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Apenas uma nota curiosa:

Nosso direito penal sofreu grande influência do direito italiano, assim, grande parte da doutrina inicial baseou-se nos autores do além mar.

Nos exemplos são usados os nomes Tício, Caio, Semprônio e Mévio, quem na verdade, são palavras abrasileiradas do idioma italiano que significam, os três primeiros, qualquer pessoa, tal como Fulano, Cicrano e Beltrano no português. Já Mévio remete a pessoa maliciosa.

Nesta última etapa, relembrando os bancos acadêmicos, tive um professor que imortalizou o “Tião Malvadeza”, abrasileirando o tema e diminuindo as chances penais do sujeito (risos).

É isso.

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O problema:

Cidadão acaba de se mudar para nova residência. Vizinhos possuem acesso à internet, cidadão solicita à empresa fornecedora e… “Senhor, não temos mais como fornecer internet na sua região…já tingimos o limite…”.

Pois bem, e agora? É ou não direito?

Vamos entender a questão:

Concessionária de serviço público essencial:

Vamos exemplificar com as linhas de ônibus, serviço público de transporte de passageiros em regime coletivo, em regra operado por concessionárias.

Em rápida ilustração: o serviço de ônibus/transporte coletivo é serviço público, poderia/deveria ser explorado pelo próprio estado, tal como o faz nos serviços de metrô e trens, como exemplos.

Contudo, a estrutura estatal nem sempre está preparada para operacionalizar o serviço, então, concede a empresas privadas a operação.

Brevemente tratado sobre o regime de concessão, voltemos os ônibus: pensemos: há linhas ótimas e lucrativas e linhas que dão prejuízo. Assim, quando da concessão é feito um pacote mesclado de linhas boas e linhas ruins (quando há mais de uma empresa), não sendo lícito à concessionária deixar de atender as linhas ruins em nome do lucro, é obrigada a atender todas as linhas concedidas.

Traçado o paralelo, com as telecomunicações é a mesma coisa, com algumas nuances complementares, vamos entendê-las:

As concessões de telefonia fixa e acesso á internet banda larga foram feitas por regiões, sendo que uma ou mais empresas pode explorar determinadas regiões conforme o caso, valendo tais contratos até 2025. Nas respectivas concessões há prazos para ampliar a cobertura, seguindo o princípio da universalização do serviço.

Então o primeiro ponto:

Como saber se minha região é atendida pela rede?

Pois bem, até o momento não encontrei nenhum meio simples, tal como colocar o CEP e ou endereço e saber se já existe rede, se já deveria existir ou a data limite para que a concessionária expanda a rede até este ponto. Logo, o único jeito é verificar os contratos de concessão de sua região, disponíveis cada hora em um link diferente no site da ANATEL. Se souberes de uma forma melhor de consultar, nos auxilie por favor.

Oportunamente: há a modalidade de prestação de serviço mediante autorização, que difere do modelo de concessão, porém, estenderá demais o assunto, sendo melhor tratá-lo noutro momento.

Logo, o jeito mais prático é: seus vizinhos tem? Se sim, a área está coberta.

Estou na área coberta, então a empresa é obrigada a me fornecer a internet, certo?

Pois bem, superada a primeira barreira, da cobertura, vem outra ainda mais intrincada e misteriosa:

“As condições técnicas da rede…”.

Busquemos o artigo 3º e 47, VII do anexo do regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), materializado na resolução 614/2013 da ANATEL:

Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço.

[…]

Art. 47. Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável, as Prestadoras de SCM têm a obrigação de:

[…]

VII – observadas as condições técnicas e capacidades disponíveis nas redes das Prestadoras, não recusar o atendimento a pessoas cujas dependências estejam localizadas na Área de Prestação do Serviço, nem impor condições discriminatórias, salvo nos casos em que a pessoa se encontrar em área geográfica ainda não atendida pela rede;

Logo, se a região é atendida pela rede, e empresa é obrigada a fornecer o serviço, salvo a balela da “capacidade técnica”, e explico o termo balela: Ter muitos clientes me parece o sonho de qualquer empresa, ao se aumentar o número de clientes basta melhorar a infraestrutura, simples não?

Bem, pela ótica empresarial não necessariamente, analisemos uma situação real: Num ponto de meu acesso tenho internet de 100 Mega (fibra ótica) por 89,90 mensais. Nesta mesma localidade temos outras 4 prestadoras oferecendo serviços, grande número de consumidores e forte concorrência,logo, o investimento é válido. Noutra localidade, incríveis 2Mega por 69,90 mensais, esta região atendida por uma única prestadora, sem concorrência, com menos clientes. Pergunto se no segundo caso compensa financeiramente à fornecedora (que nos dois casos é a mesma, frise-se) investir em infraestrutura e melhorar o trem? Claro que não! É muito mais lucrativo manter o péssimo serviço…triste, mas nossa legislação permite o verdadeiro golpe.

Voltando ao tema, o que fazer então se a empresa se recusa a fornecer o serviço em razão da “inviabilidade técnica”?

Ações prévias à ação judicial:

Primeiro, registre a reclamação na ANATEL, explicando a existência de rede, dado que os vizinhos tem. Se nem os vizinhos tiverem, convém um pedido de informações à ANATEL sobre quando deverá ter conforme o contrato de concessão/permissão daquela região.

Se não resolver, podes tentar simultaneamente o PROCON e os sites de reclamação dos consumidores, tal como o “Reclame Aqui”, e, ainda, o consumidor.gov.br, verificando se a prestadora faz parte do rol de empresas cadastradas.

Se nada funcionou, só resta a medida judicial.

Ação Judicial:

Se tiver condições, sempre é mais prudente buscar os serviços de advogado, contudo, se for propor a ação no Juizado Especial Cível, apesar de recomendado, não é obrigatório.

Para compor a ação, primeiro junte suas provas:

  1. A reclamação feita na ANATEL e a resposta da empresa, pois assim comprovará que realmente fez o pedido de instalação e que houve a recusa;
  2. As demais reclamações, demonstrando que tentou resolver a questão antes de procurar a justiça.
  3. Se possível, cópia das contas dos vizinhos, comprovando que a rede chega até o local.
  4. Seus documentos pessoais de identificação.

Isto posto, é compor a ação, no final deixo um modelo para servir de guia, por óbvio adapte-o ao seu caso.

A experiência me permite afirmar que trata-se de ação com grandes chances de sucesso, dado que muito raramente a empresa prestadora demonstra/prova a alegada inviabilidade técnica. Em regra, a questão acaba se resolvendo no acordo.

Modelo de ação:

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A discussão que ora se propõe veio à baila em razão de julgado emanado pelo TJ/SP no dia 28 de maio de 2015, no qual o ilustre relator desembargador Jayme Queiroz Lopes, entendeu legal e dentro dos limites razoáveis a imposição de multa no patamar de 30% do valor das parcelas vincendas.

No julgado, que pode ser baixado aqui, o relator afastou a incidência do artigo 52, §1º do CDC, que aponta o limite de 2%.

Analisemos a questão:

Multa de mora, multa cominatória e multa compensatória:

Em nosso ordenamento, afeito aos contratos, temos três tipos de multa assim resumidos:

Multa de mora: decorre do atraso no pagamento do preço na data estipulada. Ou seja, não pagou até o dia acordado, incide a multa moratória;

Multa cominatória: decorre do atraso em não fazer, não entregar ou não concluir algo no prazo acordado, ou, no caso de fazer algo que o contrato previa que não deveria ser feito. Como exemplos: o pintor não terminou a obra até o dia 10.

Multa compensatória: decorre da quebra de contrato sem possibilidade de purgar a mora. Como exemplo, o locatário que contrata o aluguel por um ano e, já no segundo mês, desiste da locação, assim, pagará uma multa (pactuada no contrato) ao lacador, em razão de sua desistência antes do prazo. O mesmo ocorre nos contratos de telefonia que exigem um período de permanência em troca de alguma benesse.

Fixadas as multas, tratemos de seus limites.

Limites para cada tipo de multa:

Multa moratória (por atraso no pagamento):

Vai depender da incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor.

Caso estejamos diante de uma relação de consumo, a multa é limitada a 2%, com base no artigo 52, §1º, que assim prescreve:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
[…]
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
[…]

Se não houver a incidência do CDC, aplica-se a lei específica, como a lei do inquilinato no caso de aluguéis, por exemplo.

Não havendo lei específica, aplica-se a regra geral, prevista na lei de usura, Decreto 22.626/33, em plena vigência em nosso ordenamento, que prevê em seu artigo 9º:

Art. 9º. Não é válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida.

Assim, para multa por atraso no pagamento, se aplicável o CDC o limite é de 2%. Se não aplicável o CDC o limite é o da lei específica e, não havendo lei específica, o limite é de 10%.

Fixados os limites para a multa moratória, avaliemos os limites das multas compensatórias:

Multa cominatória:

Pouco usada na prática negocial, acabou deixada de lado pelo legislador quando aplicada em contratos. Há farto material sobre a multa cominatória (ou astreinte) judicial, se traduzindo na multa imposta pelo juiz à parte nas obrigações de fazer ou não fazer.

Sofrem as mesmas limitações impostas às multas compensatórias, explicitadas no tópico seguinte.

A título de exemplo: Determinado artista é contratado pela XIS de televisão. No contrato estipulam-se as obrigações do artista (de fazer) e seu impedimento de participar de programas em outras emissoras (de não fazer) sem prévio e expresso consentimento da XIS.

Multa compensatória (quebra de contrato):

Caso uma das partes não cumpra o contratado, a outra pode exigir judicialmente, conforme for a possibilidade, a execução forçada ou, se esta restar impossível, resolver a questão sob o manto das perdas e danos.

Porém, é possível, quando a lei não proíbe, a pré-fixação de tais perdas e danos, vamos a alguns exemplos:

Cidadão compra determinado plano de telefonia, recebendo o aparelho da marca Maçã, comprometendo-se a permanecer no plano pelo período de 18 meses. O contrato prevê que, em caso de desistência antecipada, a parte que desistir pagará à outra a quantia de R$1.800,00.  No décimo mês o cidadão decide que não quer mais manter o plano, logo, incorrerá na multa. Apenas para finalizar o exemplo, a multa será proporcional, ou seja, se cumpriu 10 meses, pagará R$800,00 pela desistência.

Assim, grosso modo, a multa compensatória abarca futuras perdas e danos.

Sua limitação legal se dá pelo artigo 412 do CC, que limita a penalidade ao valor do contrato.

No mesmo diapasão, o artigo 413 do CC permite a revisão judicial da multa, caso esta supere os limites razoáveis, considerando os fins e a natureza do negócio.

Considerações gerais:

Cláusulas penais são gênero que contam com as três espécies acima.

Importante observar que é possível ficar cláusulas penais para descumprimento total ou parcial do contrato, assim como penalidade para o descumprimento de cláusulas específicas.

As multas cominatórias e compensatórias exigem culpa, que deverá ser demonstrada na ação, ou ilidida pela parte requerida.

Retomando o caso:

De se notar que a decisão que ilustra este artigo está legalmente perfeita, pois a multa a que se refere é compensatória em razão da desistência do aluno, não em razão de sua mora em realizar os pagamentos, assim, de fato, não se limita aos 2% do CDC, mas sim ao valor total do contrato.

No caso, de se notar que a construção já prevê a proporcionalidade antes exposta, 30% sobre as parcelas vincendas.

Assim, sob a pura ótica da lei, correta a decisão.

Doutra sorte, e com a devida vênia, me parece excessiva a multa, ainda mais por se tratar de contrato educacional. Penso que algo entorno de 10% seria mais adequado à nossa realidade social.

 

 

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Segunda feira destas atarefadas, o recesso por acabar logo ali na quinta-feira, dia 21, alguns prazos pendentes, algumas peças a produzir, algumas ações a distribuir. Pesquisa rápida sobre gratuidade de justiça, tema ainda – e infelizmente – não pacificado em nossos tribunais, aliás, cada vez mais apimentado depois de concedida ao presidente do tribunal, que conta com renda de $95 mil mensais segundo os jornalistas, e em contraponto, negada muitas vezes ao desempregado.

Em tais pesquisas me deparo com um julgado lá de 2006, pelo desembargador Palma Bisson, do TJSP, que merece ser lido, apreciado e, quiçá, copiado em forma e conteúdo.

Nestes dias de justiça mecanicista, com pouco tempo para que os operadores do direito possam se debruçar sobre os casos e analisá-los com a profundidade necessária, tempos nos quais dificultar o acesso à justiça vem sendo o foco para diminuir a quantidade de processos, encontrar esta peça posso afirmar que é um acalanto, renova as esperanças de dias melhores, dias de verdadeira justiça, de verdadeira paz social.

Anexo o original, e reproduzo trechos:

“É o relatório. Que sorte a sua, menino, depois do azar de perder o pai e ter sido vitimado por um filho de coração duro – ou sem ele -, com o indeferimento da gratuidade que você perseguia. Um dedo de sorte apenas, é verdade, mas de sorte rara, que a loteria do distribuidor, perversa por natureza, não costuma proporcionar. Fez caber a mim, com efeito, filho de marceneiro como você, a missão de reavaliar a sua fortuna.

Aquela para mim maior, aliás, pelo meu pai – por Deus ainda vivente e trabalhador – legada, olha-me agora. É uma plaina manual feita por ele em paubrasil, e que, aparentemente enfeitando o meu gabinete de trabalho, a rigor diuturnamente avisa quem sou, de onde vim e com que cuidado extremo, cuidado de artesão marceneiro, devo tratar as pessoas que me vêm a julgamento disfarçados de autos processuais, tantos são os que nestes vêem apenas papel repetido. É uma plaina que faz lembrar, sobretudo, meus caros dias de menino, em que trabalhei com meu pai e tantos outros marceneiros como ele, derretendo cola coqueiro – que nem existe mais – num velho fogão a gravetos que nunca faltavam na oficina de marcenaria em que cresci; fogão cheiroso da queima da madeira e do pão com manteiga, ali tostado no paralelo da faina menina.

Desde esses dias, que você menino desafortunadamente não terá, eu hauri a certeza de que os marceneiros não são ricos não, de dinheiro ao menos. São os marceneiros nesta Terra até hoje, menino saiba, como aquele José, pai do menino Deus, que até o julgador singular deveria saber quem é.

O seu pai, menino, desses marceneiros era. Foi atropelado na volta a pé do trabalho, o que, nesses dias em que qualquer um é motorizado, já é sinal de pobreza bastante. E se tornava para descansar em casa posta no Conjunto Habitacional Monte Castelo, no castelo somente em nome habitava, sinal de pobreza exuberante.

Claro como a luz, igualmente, é o fato de que você, menino, no pedir pensão de apenas um salário mínimo, pede não mais que para comer. Logo, para quem quer e consegue ver nas aplainadas entrelinhas da sua vida, o que você nela tem de sobra, menino, é a fome não saciada dos pobres.

Por conseguinte um deles é, e não deixa de sê-lo, saiba mais uma vez, nem por estar contando com defensor particular. O ser filho de marceneiro me ensinou inclusive a não ver nesse detalhe um sinal de riqueza do cliente; antes e ao revés a nele divisar um gesto de pureza do causídico. Tantas, deveras, foram as causas pobres que patrocinei quando advogava, em troca quase sempre de nada, ou, em certa feita, como me lembro com a boca cheia dágua, de um prato de alvas balas de coco, verba honorária em riqueza jamais superada pelo lúdico e inesquecível prazer que me proporcionou.

Ademais, onde está escrito que pobre que se preza deve procurar somente os advogados dos pobres para defendê-lo? Quiçá no livro grosso dos preconceitos…
Enfim, menino, tudo isso é para dizer que você merece sim a gratuidade, em razão da pobreza que, no seu caso, grita a plenos pulmões para quem quer e consegue ouvir.

Fica este seu agravo de instrumento então provido; mantida fica, agora com ares de definitiva, a antecipação da tutela recursal. É como marceneiro que voto.”
(Des. JOSÉ LUIZ PALMA BISSON — Relator Sorteado)

Arquivo original

 

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Dúvida de uma colega, que gerou bastante discussão entre amigos, logo, concluo que sejam dúvidas corriqueiras na lida jurídica.

De pronto destaco minha limitação: pouco conheço dos pormenores do direito de família, o que permite “parpitar” no causo é alguma bagagem processual, assim, vamos ao tema daquele jeito prático e direto:

Entendo tanto a revisional como a exoneratória procedimentos novos, portanto autônomos do processo principal que fixou os alimentos, contudo, um ponto ângular nos permite verificar se será ou não distribuída por dependência à ação principal:

O domicílio do alimentado.

Se o domicílio do alimentado modificou-se desde a fixação dos alimentos, alterando, por óbvio, o foro competente, entendo como nova ação (revisional ou de exoneração), a ser distribuída normalmente, por sorteio. Claro, na peça deves mencionar o número da ação original, para que o magistrado, se entender necessário, possa consultar aqueles autos. Se lhe for conveniente, poderá juntar também as cópias dos autos que fixaram os alimentos, sendo que somente a sentença, a meu ver, suficiente para a análise dos pedidos que ora comentamos.

Mas e se o domicílio do alimentado não foi alterado?

Então a distribuição será por dependência, cabendo apontar os porquês e já pincelando o procedimento por completo:

O direito material à revisão encontra-se no artigo 1.699 do CC:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Donde podemos concluir que qualquer das partes, conforme alterar sua situação ou da contraparte, poderá pedir a revisão ou exoneração dos alimentos dantes fixados.

Pela seara processual, resta aplicável a regra geral de competência territorial do artigo 100, II do CPC:

Art. 100. É competente o foro:

I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)

II – do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;

III – do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos;

Daí a pergunta inicial: se a o domicílio do alimentado mudou, sendo este protegido pelo CPC no tocante ao foro, então teremos uma nova ação, pois poder-se-ia tornar inviável a defesa do alimentado a depender do caso concreto, caso o foro que fixou os alimentos tornar-se prevento em definitivo.

Contudo, caso o domicílio permaneça o mesmo, como estamos a tratar agora, resta prevento o juízo que fixou os alimentos, tal se dá por uma particularidade deste tipo de ação, previsto no artigo 15 da Lei 5.478/68:

Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.

Logo, de se notar que, por se tratar de prestação continuada, a decisão dobre alimentos não transita em julgado, atraindo a regra do artigo 253, I do CPC:

 

Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

II – quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

III –  quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento.  (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

Parágrafo único. Havendo reconvenção ou intervenção de terceiro, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.

Logo, se se concluir pelas duas possibilidades, a depender do domicílio do alimentado. Aliás, firmando a dualidade, a súmula 358 do STJ::

Súmula 358 STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.”

 

Assim, a fundamentação:

O direito à revisão e ou exoneração de alimentos, prevista no artigo 1.699 do CC, combinada com a competência territorial fixada no artigo 100, II do CPC, considerando que não houve alteração do domicílio do alimentado, por força do previsto no artigo 15 da Lei 5.478/68, resta atraída a previsão contida no artigo 253, I do CPC, que exige a distribuição por dependência.

É isso.

 

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