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Cláusulas abusivas

No momento em que este texto é escrito já se vão 25 anos do Código de Defesa do Consumidor.

Contudo, ainda é patente o número de abusos cometidos pelos fornecedores, ainda persistem cobranças abusivas, juros impagáveis, venda casada, exclusão de direitos e tantas outras. Infelizmente nosso judiciário, seja pelo custo, pela demora ou cultura muito comedida da incidência do dano moral, acabou não inibindo as práticas abusivas, mesmo 25 anos após a Lei ter sido publicada. Continuamos reféns de fornecedores.

Ainda assim, é salutar conhecer quais são as cláusulas nulas de pleno direito:

Primeiro o rol exemplificativo do artigo 51 do CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

        I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

        II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

        III – transfiram responsabilidades a terceiros;

        IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

        V – (Vetado);

        VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

        VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;

        VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

        IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

        X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

        XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

        XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

        XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

        XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

        XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

        XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

        § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

        I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

        II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

        III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

        § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

        § 3° (Vetado).

        § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

 

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (Decreto nº 2.181/97, art. 2º,), substituída posteriormente pela Secretaria Nacional do Consumidor (Decreto 7.738/2012, art 7º),  editou portarias que complementam o rol do artigo 51, assim especificadas:

Portaria 4/98 – Secretaria do Direito Econômico:

1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades;

2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio;

3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora;

4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe sejam mais favorável;

5. estabeleça a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;

6. estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor;

7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária;

8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor;

9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente;

10. Impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do código de defesa do consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo;

11. Atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente;

12. Permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na apresentação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor;

13. Estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente;

14. Imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico.

Portaria 3/99 – SDE:

1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida;

2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei nº 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica;

3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;

4. Estabeleçam prazos de carência para cancelamento do contrato de cartão de crédito;

5. Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores há 30 dias pela prestação de serviços educacionais ou similares;

6. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços;

7. Estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do extrato demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo extrajudicial, para os fins do artigo 585, II, do Código de Processo Civil;

8. Estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível;

9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente;

10. Imponha, em contratos de consórcios, o pagamento de percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos;

11. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais e similares, multa moratória superior a 2% (dois por cento);

12. Exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco;

13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na apólice.

14. Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem;

15. Estabeleça, em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG), sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem;

Portaria 3/2001 – SDE

1. estipule presunção de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos não previstos em contrato;

2. estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado;

3. imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo consumidor;

4. estabeleça cumulação de multa rescisória e perda do valor das arras;

5. estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis;

6. autorize, em virtude de inadimplemento, o não-fornecimento ao consumidor de informações de posse do fornecedor, tais como: histórico escolar, registros médicos, e demais do gênero;

7. autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;

8. considere, nos contratos bancários, financeiros e de cartões de crédito, o silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos ou aceitação de modificações de índices ou de quaisquer alterações contratuais;

9. permita à instituição bancária retirar da conta corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de roubo, furto ou desaparecimento suspeito ou requisição de bloqueio ou final de conta;

10. Exclua, nos contratos de seguro de vida, a cobertura de evento decorrente de doença preexistente, salvo as hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação;

11. Limite temporalmente, nos contratos de seguro de responsabilidade civil, a cobertura apenas às reclamações realizadas durante a vigência do contrato, e não ao evento ou sinistro ocorrido durante a vigência;

Revogado (item 11) pela Portaria nº 24 de 7 de Dezembro de 2004 – Secretaria de Direito Econômico.

 

12. Preveja, nos contratos de seguro de automóvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato;

13. Impeça o consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde;

14. Estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves;

15. Preveja, no contrato de promessa de venda e compra de imóvel, que o adquirente autorize ao incorporador alienante constituir hipoteca do terreno e de suas acessões (unidades construídas) para garantir dívida da empresa incorporadora, realizada para financiamento de obras;

16. Vede, nos serviços educacionais, em face de desistência pelo consumidor, a restituição de valor pago a título de pagamento antecipado de mensalidade.

 

Tais portarias estendem o alcance do previsto originalmente na Lei, contudo, algumas considerações merecem ser feitas, em nome da melhor técnica jurídica.

A norma insculpida no artigo 51 do CDC constitui rol exemplificativo, podendo ser complementada conforme a evolução do direito. Contudo, a nosso ver, a melhor forma seria por decreto e não por portarias.

Ainda que estas últimas se prestem a orientar os magistrados em suas decisões, não tem força cogente, que seria de se esperar das normas de proteção ao consumidor.

Neste sentido leciona HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”:

…portarias não passam de atos administrativos ordinatórios, “pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários”, 23ª ed., 1990, p. 164.

os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu” (p.163).

as portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam os particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública” (op.cit. 164).

Logo, forçoso concluir que portarias não obrigam os particulares, seja consumidor ou, como se espera no caso, fornecedor.

Aliás, no mesmo sentido – contrário ao regulamento da seara consumerista através de portaria – resta invocar o princípio da legalidade, materializado no inciso II do artigo 5º da Carta Magna.

É isso.

 

 

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