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Assunto corriqueiro nas ações e concursos que envolvam a Fazenda Pública.

A prescrição do fundo de direito.

Trata-se de defesa da Fazenda que fulmina a origem dos valores pleiteados, prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Segundo se depreende do artigo, a contar do ato ou fato, se em 5 anos o interessado não se manifestar, a pretensão restará prescrita.

O próprio Decreto em comento admite exceção, quando se tratar de prestações de trato sucessivo, em seu artigo 3º:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Assim, invocada pela Fazenda a prescrição do fundo de direito, resta fixar se a pretensão se funda em ato único ou de trato sucessivo, residindo nessa definição o grande imbróglio legal:

Penso que para diferenciar, nada melhor que um exemplo concreto, usaremos o Recurso Especial n° 534.671-CE (DJ: 31/5/2004, p.194) para ilustrar:

Nesta ação a esposa do finado José Ivan da Silva, morto por linchamento dentro da cela enquanto preso na Comarca de Redenção – CE no dia 8/11/1983, intentou ação indenizatória contra a Fazenda em 10 de junho de 1996 (13 anos após o fato), requerendo pensão mensal até que completasse 65 anos de idade.

No juízo de primeiro grau restou reconhecida a prescrição de fundo de direito, sendo julgado extinto o feito sem julgamento de mérito.

No Tribunal a prescrição de fundo de direito foi afastada, sendo parcialmente reconhecido o pedido, aplicando o artigo 3º acima transcrito, reconhecendo a prescrição somente das parcelas vencidas antes de 5 anos da propositura da ação, posto entender o Tribunal tratar-se de trato sucessivo.

No Recurso Especial houve nova divergência, o Ministro Falcão entendeu como o Tribunal, que tratava-se de trato sucessivo, portanto, prescritas somente as parcelas anteriores aos 5 anos da propositura da ação, conforme Súmula 85 do próprio STJ;

Contudo, restou vencido, o Ministro Delgado, entendeu e firmou a tese da prescrição do fundo de direito, afastando o trato sucessivo, fazendo incidir o artigo 1º, fulminando o direito pleiteado em sua origem.

Logo, na ação em comento foi aplicado o instituto da prescrição de fundo de direito, nada recebendo a esposa.

Vamos ilustrar melhor o caso:

O fato (único) ocorreu em 8/11/1983 (morte na cela), gerando para a viúva a expectativa de direito, qual seja, a indenização e ou pensão, posto que o cidadão, sob a guarda do Estado, deve por este ter sua integridade física preservada, caracterizado o ilícito pelo estado, o nexo causal e a obrigação de indenizar.

Tal pretensão prescreveu em 8/11/1988.

Contudo a ação pretendia pensão (trato sucessivo) foi intentada em 10/06/1996.

A pensão, de fato, tem trato sucessivo. Contudo, o direito em que se funda foi ato único, cuja discussão prescreveu em 8/11/1988. Assim, apesar da pretensão ser de trato sucessivo, sua origem (o fundo de direito) restou prescrito, a discussão sobre a responsabilidade Estatal restou prescrita. Assim, não se podendo mais discutir a origem (o fundo) do direito pleiteado, todos os dali decorrentes restam, também, prescritos. O mérito fica prejudicado.

A isto se deu o nome de prescrição de fundo de direito.

Assim, para resolver questões desse tipo é preciso identificar a origem do direito, se de trato sucessivo, ou ato único, que enseja a aplicação do instituto, vamos a mais um exemplo (desta vez fictício) para ilustrar:

  • Imagine que a prefeitura de seu município, há 10 anos, retificou a área de seu terreno, de 300m2 para 600m2, cobrando, por óbvio, mais imposto. Tu compraste o imóvel depois disso e somente neste ano notou o erro, pois em verdade, seu imóvel tem somente 300m2, logo, caracterizado o ilícito por erro administrativo, surgindo a expectativa de direito de reaver o que fora pago a mais, através de ação de repetição do indébito.
  • Tu intenta a ação, pretendendo o reembolso dos últimos 5 anos, pois os anteriores restam prescritos (Súm 85/STJ).
  • A Fazenda Municipal  se defende alegando a prescrição do fundo de direito, pois a retificação da área se deu há 10 anos, em ato único, cujo prazo para discussão resta prescrito, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito.
  • E agora?
    • De fato o ato se deu há mais de 5 anos, portanto sua discussão resta prescrita. Se estivéssemos a tratar de imposto de cobrança única, como o ITBI por exemplo, nada mais poderia ser discutido, porém;
    • No caso temos o trato sucessivo, pois a cobrança de IPTU é realizada todo ano, com seu valor fundado naquele ato, renovando a cada ano o prazo de prescrição, cabendo sim a discussão!

Espero que com esse segundo exemplo as duas situações restem mais claras: ato único (prescrição de fundo de direito) e trato sucessivo (prescrição somente das parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação).

Para fixar mais: imaginemos no caso anterior que pensão fora reconhecida em tempo hábil (fundo de direito reconhecido) e o Estado vinha pagando a menor do que fora condenado, ou seja, a cada mês renova o ilícito, em trato sucessivo. Nesta hipótese a prescrição abarcaria tão somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação.

Para saber mais recomendo a leitura do Decreto 20.910/32, Súmula 85/STJ, Súmula 443/STF e do julgado exposto que mostra os fundamentos dos dois entendimentos, nada fácil de definir, diga-se de passagem.

Agora minha opinião:

A prescrição é uma forma de resolver o conflito, ou seja, resolve a questão pela inércia. O tempo põe uma pá de cal sobre a lide. Por certo não há que existir direito perene em nome da segurança jurídica.

No caso da Fazenda Pública, do Estado que deve ser o guardião das Leis, entendo que qualquer ilícito cometido pelo Estado seja imprescritível! Pois o contrário, a meu ver, resulta em usar a própria torpeza para se esquivar da obrigação, vejamos: O Estado emana as Leis, o Estado não cumpre suas próprias Leis e as usa para se esquivar da obrigação, ora, é um absurdo completo.

Contudo, entendo necessária a prescrição em nome da segurança jurídica. Assim, prescrever em 5 anos as parcelas que seriam devidas, em nome da inércia da parte, entendo válido. Porém, extinguir o próprio direito, ou o fundo de direito como na matéria em comento, beira, a meu ver, as raias da loucura.

Como no caso do processo usado como exemplo: Ora, o cidadão morreu sob a guarda do Estado! Como fugir de tal ilícito por uma tecnicidade? Sábia a meu ver foi a decisão do Tribunal, que concedeu o pagamento à viúva, reconhecendo somente a prescrição das parcelas vencidas antes dos 5 anos da propositura da ação, fora isso, é um atentado ao Estado Democrático de Direito, à República!

É isso.

 

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Algumas normas do direito realmente não me são compreensíveis, em especial os prazos penais, no caso deste artigo, os prazos para apelação.

No processo civil, que tutela, em regra, o direito material, o prazo para apelação é de 15 dias contados da intimação, via imprensa oficial, do advogado das partes.

Já no penal o prazo é de 5 dias (acrescidos de mais 8 dias para apresentar as razões, como será explicado adiante).

A esfera penal tutela a liberdade e a proteção da sociedade, a meu ver, trata de assuntos ainda mais nobres que as outras esferas do direito, porém o prazo é menor.

Por certo, a justificativa encontra amparo no interesse da coletividade pela celeridade no processo penal, porém, em contrapartida, o prazo mais curto, em minha opinião, viola os princípios da ampla defesa, da verdade real, do devido processo legal entre outros. A meu ver, o Estado que indevidamente priva o cidadão de sua liberdade e ou outros direitos é muito mais grave que eventual demora no processo.

A condenação de um inocente condena toda a sociedade.

Assim, entendo que os prazos no processo penal deveriam ser muito mais flexíveis, até porque, na prática, não são os prazos dos advogados que emperram qualquer procedimento judicial, o problema reside na própria estrutura judiciária.

Enfim, palpite dado, vamos à prática:

Quais são os prazos para apelação no processo penal?

Primeiro deve o profissional se atentar se o procedimento penal segue rito ordinário ou especial. Neste artigo trataremos com ênfase do procedimento ordinário, lembrando que o CPP se aplica subsidiariamente aos processos com rito especial:

  Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:  (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;   (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:  (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 1o  Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 2o  Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 3o  Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.  (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 4o  Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.  (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Isto posto, tem-se que o prazo da apelação é de 5 dias.

 Pluralidade de réus, com defensores diferentes?

Para o processo penal os prazos são comuns, assim, não importa a quantidade de réus e defensores, os prazos não são ampliados.

Salvo para os defensores públicos que gozam das prerrogativas dos prazos em dobro e da intimação pessoal.

Assim, a regra do processo civil de prazo em dobro para pluralidade de réus e defensores, não se aplica, salvo se se tratar do processo do mensalão…

Sim, naquele conhecido caso, os Ministros do STF entenderam por cabível o prazo em dobro para recorrer, abrindo um precedente singular em nosso ordenamento e aquele sentimento de INjustiça que parecem permear os casos que envolvem a nata política de nossa nação.

Neste caso (Ação Penal 470 do STF) os prazos foram duplicados em duas oportunidades: para os embargos de declaração (de 5 para 10 dias) e para os embargos infringentes (de 15 para 30 dias)…

Assim, se o seu caso contar com pluralidade de réus, com defensores diferentes, podes buscar a dilação do prazo com base no precedente do STF, afinal, pau que dá em Francisco deve servir para Chico também.

A partir de quando começam correr os prazos para apelação criminal?

Contam-se da intimação, e não da juntada desta aos autos, de acordo com a súmula 710 do STF:

NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

A meu ver, mais uma discrepância, pois entendo que no campo penal os prazos deveriam ser mais flexíveis. Em comparação ao processo civil, onde os prazos são contados da juntada do mandado cumprido…realmente não consigo concordar com a discrepância.

Quem deve ser intimado?

A matéria é regulada pelo artigo 392 do CPP, disciplinando conforme o réu se encontre preso ou solto:

Art. 392.  A intimação da sentença será feita:

        I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

        II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

        III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

        IV – mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

        V – mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

        VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

        § 1o  O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.

        § 2o  O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

Deste pequeno imbrólio, podemos concluir que sempre:

É indispensável a intimação do réu e de seu defensor constituído, não importando a ordem, considerando-se o início do termos para a contagem do prazo a data da realização da última intimação.

Tal entendimento resta consolidado há muito tempo, cabendo citar: STF: RE, 113.219SP, dju DE 28 de agosto de 1987, pág. 17.576. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, JSTJ 2/230, ainda o HC 70.592/MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 17 de março de 1995.

E a forma pela qual devem ser feitas tais intimações?

Ao réu é pacífico: estando preso ou livre, desde que possa ser encontrado, intimação pessoal por Oficial de Justiça.

Ao defensor constituído, que também deve ser intimado, não bastando a intimação somente do réu ou do defensor, temos duas correntes:

A dominante:

A intimação do defensor constituído pode se dar pela imprensa oficial (diário oficial).

Com sinceridade não encontro muito amparo para esta corrente, ainda que dominante, pois para se chegar a esta conclusão a hermenêutica deve retorcida de tal forma que em nada se parece com uma interpretação jurídica, porém, no interesse de seu cliente, considere que esta é a posição dominante em nossos tribunais.

O único amparo a esta pretensão se encontra no artigo 370 do CPP:

  Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 1o  A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 2o  Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 3o  A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o(Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 4o  A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.  (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Em todo caso, da publicação, sob pena de nulidade, deve constar o nome do defensor.

A minoritária (que me filio):

A intimação ao defensor constituído deve se dar pessoalmente, por Oficial de Justiça.

Neste ponto cabe apontar os ensinamentos de MIRABETE, que nos diz que ̈não é admissível no processo penal a intimação da sentença por via postal com AR ̈. Disse ainda ele que também desconhece a lei processual penal a intimação do defensor por publicação da imprensa quando se trata de julgamento de Primeiro Grau. No entanto, tratando-se de julgamento do Segundo Grau, a intimação do defensor será feita por Diário Oficial.

(MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo, Ed. Atlas, 1992, pág. 446.)

Em outra obra, MIRABETE repete tal entendimento afirmando  que não é possível a intimação da sentença ao defensor por publicação da imprensa quando se trata de julgamento de primeira instância, não se aplicando o disposto no artigo 370, § 2º, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 8.701, de 1º de setembro de 1993, que prevê a intimação pela imprensa, uma vez que a intimação da sentença é prevista em dispositivos especiais do Código de Processo Penal.
(MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de Processo Penal interpretado, 8ª edição, São Paulo, Atlas, 2001, pág. 875 e 876)

Intimação em audiência e por edital:

Por fim, há duas situações que podemos chamar de especiais:

Quando a sentença é prolatada em audiência, tanto réu como defensor assinam a ata, considerar-se-á feita a intimação, começando a partir do primeiro dia útil seguinte a correr o prazo de 5 dias.

Por edital temos duas situações distintas:

Quando nem réu ou defensor podem ser encontrados, é pacífico. Vale o edital pura e simplesmente.

Já quando o réu não é encontrado e seu defensor sim, pelo artigo 392 basta a intimação do defensor. Apesar de rara tal situação, há correntes dominantes que neste caso, deve o defensor ser intimado (pessoalmente ou por imprensa oficial, conforme anteriormente expostas as duas correntes) e o réu por edital, não suprindo a intimação somente do defensor.

Conclusão 1:

Na prática, em síntese:

Não sendo defensor e réu intimados em sentença, devem os dois serem intimados: o réu pessoalmente, o defensor por imprensa oficial, contando-se o prazo de 5 dias da data da realização das intimações, não de sua juntada aos autos, iniciando-se o o termo para a contagem do prazo da última intimação realizada. Caso tenha perdido o prazo, podes buscar sua ampliação pela ausência de intimação pessoal ao defensor, conforme corrente minoritária que assim entende.

Conclusão 2, Na prática:

Fixado o termo inicial para contagem do prazo, conforme longa exposição acima, tem-se 5 dias, nos termos do artigo 593 do CPP, para que o réu manifeste seu interesse em apelar, demonstrando em petição simples sua insatisfação com a sentença.

Assim, no processo penal, o réu pode primeiro manifestar seu interesse em recorrer para, depois, juntar suas razões, nos termos do artigo 600 do CPP.

Considerando que o presente artigo se mostra demasiado longo, em outro artigo, cujo link segue abaixo, trato da confecção da peça e os meios para sua interposição:

http://www.danielort.com.br/apelacao-na-pratica/

É isso.

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Creio que esta seja uma dúvida geral tanto de empregadores como de empregadas, vamos aos detalhes:

1 – A estabilidade da empregada gestante compreende o momento da concepção a até 5 meses após o parto.

O fundamento legal deste direito encontra-se no artigo 10, II, ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88:

Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

[…]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[…]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto Continue Reading

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Como contar uma história?

Encontrei em meus guardados o texto a seguir, atribuído aos estúdios da Pixar, vale a pena investir dois minutos:

1. Um personagem deve se tornar admirável pela sua tentativa, mais do que pelo seu sucesso.

2. É preciso manter em mente o que te cativa como se você fosse parte da público, e não pensar no que é divertido de fazer como escritor. As duas coisas podem ser bem diferentes.

3. A definição de um tema é importante, mas você só vai descobrir sobre o que realmente é a sua história, quando chegar ao fim dela. Então reescreva.

4. Era uma vez um/uma________. Todo dia,__________. Um dia, então__________. Por causa disso, __________. Por causa disso__________. Até que finalmente_______.

5. Simplifique. Tenha foco. Combine personagens. Não desvie do principal. Você sentirá como se estivesse perdendo material valioso, mas ficará mais livre.

6. No que os seus personagens são bons e o que os deixa confortáveis? Coloque-os no lado oposto a isso. Desafie-os. Como eles lidarão com essas situações?

7. Crie o final antes de saber como será o meio. Sério. Finais são difíceis, então adiante o seu trabalho.

8. Termine a sua história e deixe-a, mesmo que não seja perfeita. Siga em frente. Faça melhor da próxima vez.

9. Quando você tiver um “branco”, faça uma lista do que não irá acontecer no andamento da história. Muitas vezes, é assim que surge a idéia de como continuar ela.

10. Separe as histórias que você gosta. O que você vê de bom nelas é parte de você. É preciso identificar essas características, antes de usá-las.

11. Colocar no papel permite que você comece a consertar as falhas. Se deixar na sua cabeça até aparecer a idéia perfeita, você nunca compartilhará com ninguém.

12. Ignore a primeira coisa que vier a sua cabeça. E a segunda, terceira, quarta, quinta – Tire o óbvio do caminho. Surpreenda a si mesmo.

13. Dê opiniões aos seus personagens. Passivo/maleável pode parecer bom enquanto você escreve, mas é um veneno para o público.

14. Por que você precisa contar essa história? Qual é o combustível que queima dentro ddela, e do qual ela se alimenta? Esse é o coração da história.

15. Se você fosse o seu personagem, e estivesse na mesma situação, como você se sentiria? Honestidade dá credibilidade para situações inacreditáveis.

16. O que está em jogo? Nos dê uma razão para nos importarmos com o personagem. O que irá acontecer se ele fracassar? Coloque as probabilidades contra o sucesso.

17. Nenhum material é inútil. Se não está funcionando, largue de mão e siga em frente. Ele pode ser útil mais tarde.

18. Você deve saber a diferença entre dar o seu melhor e ser espalhafatoso. Histórias são para testar, não para refinar.

19. Coincidências que coloquem os personagens em problemas são ótimas; as que os colocam fora deles, são trapaça.

20. Exercício: Divida em pedaços um filme que você não gosta, e o reconstrua de forma que ele se torne um bom filme, na sua opinião.

21. Você deve se identificar com as situações e reações dos seus personagens, e não escrevê-las de qualquer forma. Você agiria da mesma maneira que eles?

22. O que é essencial na sua história? Qual a forma mais curta de contá-la? Se você souber a resposta, pode começar a construí-la a partir daí.

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Para facilitar a escolha dentre as iniciais possíveis na segunda fase da OAB, em direito tributário, breve fluxograma.

Lembrando: Pode ser possível ação combinada, ou seja, de inexistência de relação jurídico tributária com repetição de indébito, basta que os requisitos de ambas estejam preenchidos, grosso modo, passe pelo esquema duas vezes.

Clique para ampliar

Dúvidas, estou à disposição.

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