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Astreintes são multas fixadas pela justiça como coerção para obrigações em geral, vamos ao exemplo que nos acompanhará no artigo (por óbvio, dados fictícios):

Maria ajuizou ação contra a operadora de plano de saúde Ferratodos S/A em razão da não autorização para realização do exame de Angioplastia angular (nome de exame inventado…).

O magistrado recebeu a inicial a deferiu o pedido de tutela antecipada para obrigar a Ferratodos a autorizar o exame no prazo de 5 dias, com multa diária de R$1.000,00 por dia de atraso no cumprimento, sem fixar limite.

Somente passados 18 dias a Ferratodos S/A obedeceu o comando do Juiz, gerando portando um crédito de R$13 mil  à Maria em decorrência do descumprimento (5 dias do prazo + 13 de descumprimento = 18 dias).

Logo, astreinte é o meio pelo qual o Juiz busca dar efetivade à decisão, podendo ser fixada na fase de conhecimento (em tutela antecipada ou na sentença) ou, ainda, na fase de execução. De forma bem clara: a astreinte não é para ser paga, é para forçar a parte a cumprir determinada obrigação no prazo fixado quando, então, nada pagará de multa. Se desobedecer injustificadamente paga a multa. Simples assim.

Muito bem, a partir de quando Maria poderá executar esta dívida? Quando, de fato, poderá receber e usufruir dos valores em razão do descumprimento da ordem judicial pela contraparte?

No caso exemplo a astreinte (ou multa cominatória) foi fixada em tutela antecipada, descumprida a ordem, pode a parte beneficiária propor a execução (provisória ou definitiva)?

A beleza do Direito está em suas muitas facetas. para o caso em tela vamos comentar 3 correntes atuais para, então, expor a visão do novo CPC que entrará em vigor em 18 de março de 2016 e, ao final, a visão deste causídico.

Primeira corrente: Não, somente poderá ser executada a astreinte após o trânsito em julgado da sentença (após os recursos cabíveis etc.).

Para esta corrente, a astreinte se vincula diretamente ao pedido principal, somente se tornando exigível após o trânsito em julgado.

Não é possível a execução provisória das astreintes. É necessário que haja o trânsito em julgado para que elas sejam exigidas. Em suma, somente ao final do processo o beneficiário da multa poderá executá-la. Nesse sentido: AgRg no AREsp 50.196/SP, Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, julgado em 21/08/2012.

Segunda Corrente: Sim, é possível a execução provisória da astreinte.

É possível a execução provisória das astreintes sem quaisquer condicionamentos, ou seja, com base até mesmo em uma mera decisão interlocutória. Logo após o descumprimento da decisão que fixou a multa é possível ao beneficiário executá-la. Nesse sentido: AgRg no AREsp 50.816/RJ, 2ª Turma, Min. Herman Benjamin, julgado em 07/08/2012.

Terceira corrente: O meio termo, somente é possível a execução provisória após sentença. Também não será possível na pendência de recurso com efeito suspensivo. É a turma do “em cima do muro”.

“As astreintes serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando a liminar que as fixou for confirmada em sentença ou acórdão de naturezadefinitiva (art. 269 do CPC), desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo. A pena incidirá, não obstante, desde a data da fixação em decisão interlocutória. (REsp 1347726/RS, 4ª T, DJe04/02/2013)”

Como fica a questão com o novo CPC?

Acertadamente o Legislador privilegiou a segunda corrente, segundo o artigo 537 do novo CPC:

Art. 537.  A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I – se tornou insuficiente ou excessiva;

II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2o O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Contudo, tal privilégio se deu em parte, logo: É possível a execução provisória, com levantamento dos valores somente após o trânsito em Julgado.

Maria. de acordo com o novo CPC, poderá pedir a execução provisória da astreinte, que será depositada em juízo, mas somente poderá levantar a quantia após o trânsito em julgado.

Como deveria ser segundo minha visão?

Considerando que:

  1. A multa é para forçar o atendimento a uma obrigação;
  2. É uma ordem Judicial;
  3. Que o descumprimento de ordem judicial, além de ilícito civil, configura crime (artigo 330 do CP);
  4. Que, corolário da 1, a multa não é para ser paga se a ordem for cumprida no prazo;
  5. Se o prazo for insuficiente, poderá a parte prejudicada justificar, demonstrando os motivos do prazo razoável que, aceito pelo Juiz, afastará a incidência da multa e possibilitará o cumprimento da ordem;

Entendo que:

A multa cominatória (ou astreinte) é desvinculada da obrigação principal. Ou seja, incide tão somente pelo decurso do prazo. É desvinculada da obrigação principal.

Simples assim: Ordem judicial com prazo, não cumpriu, incide a multa independente do resultado da ação, pois a multa não se fia necessariamente no direito do autor e sim no descumprimento da ordem judicial.

Concluindo:

O novo CPC tirou nota 80/100.

Privilegiou a melhor das correntes existentes. Ainda mais, tornou claro que eventuais alterações na multa somente terão efeitos ex nunc, ou seja, valerão da alteração em diante.

No nosso caso de exemplo, caso o plano de saúde atrasasse por 60 dias o cumprimento da ordem, deveria pagar R$60.000,00, porém, fatalmente os Tribunais reformariam baixando o valor por, posteriormente, considerá-lo excessivo sem vislumbrar a desobediência da contraparte.

Tal medida nos parece afastada pelo novo CPC, pois qualquer alteração valerá somente após a decisão, para mais ou para menos, o que correu será devido. Já é um bom incentivo para o fim a que se destina a astreinte.

Os 20 pontos descontados da nota, a meu ver, são em decorrência da não desvinculação da astreinte ao objeto principal da ação, explico:

A meu ver a astreinte decorre do não cumprimento da ordem, independente do objeto da ação. Deveria o novo CPC deixar claro que, fixada a multa, em caso de não cumprimento esta será devida independentemente do resultado da ação. Como está, a desobediência acaba não punida caso a contraparte vença ação, ou, como acontece com frequência, recorra até a última instância, atrasando a penalidade.

É isso.

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No momento em que este texto é escrito já se vão 25 anos do Código de Defesa do Consumidor.

Contudo, ainda é patente o número de abusos cometidos pelos fornecedores, ainda persistem cobranças abusivas, juros impagáveis, venda casada, exclusão de direitos e tantas outras. Infelizmente nosso judiciário, seja pelo custo, pela demora ou cultura muito comedida da incidência do dano moral, acabou não inibindo as práticas abusivas, mesmo 25 anos após a Lei ter sido publicada. Continuamos reféns de fornecedores.

Ainda assim, é salutar conhecer quais são as cláusulas nulas de pleno direito:

Primeiro o rol exemplificativo do artigo 51 do CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

        I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

        II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

        III – transfiram responsabilidades a terceiros;

        IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

        V – (Vetado);

        VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

        VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;

        VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

        IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

        X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

        XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

        XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

        XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

        XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

        XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

        XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

        § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

        I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

        II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

        III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

        § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

        § 3° (Vetado).

        § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

 

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (Decreto nº 2.181/97, art. 2º,), substituída posteriormente pela Secretaria Nacional do Consumidor (Decreto 7.738/2012, art 7º),  editou portarias que complementam o rol do artigo 51, assim especificadas:

Portaria 4/98 – Secretaria do Direito Econômico:

1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades;

2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio;

3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora;

4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe sejam mais favorável;

5. estabeleça a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;

6. estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor;

7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária;

8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor;

9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente;

10. Impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do código de defesa do consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo;

11. Atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente;

12. Permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na apresentação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor;

13. Estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente;

14. Imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico.

Portaria 3/99 – SDE:

1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida;

2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei nº 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica;

3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;

4. Estabeleçam prazos de carência para cancelamento do contrato de cartão de crédito;

5. Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores há 30 dias pela prestação de serviços educacionais ou similares;

6. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços;

7. Estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do extrato demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo extrajudicial, para os fins do artigo 585, II, do Código de Processo Civil;

8. Estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível;

9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente;

10. Imponha, em contratos de consórcios, o pagamento de percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos;

11. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais e similares, multa moratória superior a 2% (dois por cento);

12. Exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco;

13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na apólice.

14. Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem;

15. Estabeleça, em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG), sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem;

Portaria 3/2001 – SDE

1. estipule presunção de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos não previstos em contrato;

2. estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado;

3. imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo consumidor;

4. estabeleça cumulação de multa rescisória e perda do valor das arras;

5. estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis;

6. autorize, em virtude de inadimplemento, o não-fornecimento ao consumidor de informações de posse do fornecedor, tais como: histórico escolar, registros médicos, e demais do gênero;

7. autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;

8. considere, nos contratos bancários, financeiros e de cartões de crédito, o silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos ou aceitação de modificações de índices ou de quaisquer alterações contratuais;

9. permita à instituição bancária retirar da conta corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de roubo, furto ou desaparecimento suspeito ou requisição de bloqueio ou final de conta;

10. Exclua, nos contratos de seguro de vida, a cobertura de evento decorrente de doença preexistente, salvo as hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação;

11. Limite temporalmente, nos contratos de seguro de responsabilidade civil, a cobertura apenas às reclamações realizadas durante a vigência do contrato, e não ao evento ou sinistro ocorrido durante a vigência;

Revogado (item 11) pela Portaria nº 24 de 7 de Dezembro de 2004 – Secretaria de Direito Econômico.

 

12. Preveja, nos contratos de seguro de automóvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato;

13. Impeça o consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde;

14. Estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves;

15. Preveja, no contrato de promessa de venda e compra de imóvel, que o adquirente autorize ao incorporador alienante constituir hipoteca do terreno e de suas acessões (unidades construídas) para garantir dívida da empresa incorporadora, realizada para financiamento de obras;

16. Vede, nos serviços educacionais, em face de desistência pelo consumidor, a restituição de valor pago a título de pagamento antecipado de mensalidade.

 

Tais portarias estendem o alcance do previsto originalmente na Lei, contudo, algumas considerações merecem ser feitas, em nome da melhor técnica jurídica.

A norma insculpida no artigo 51 do CDC constitui rol exemplificativo, podendo ser complementada conforme a evolução do direito. Contudo, a nosso ver, a melhor forma seria por decreto e não por portarias.

Ainda que estas últimas se prestem a orientar os magistrados em suas decisões, não tem força cogente, que seria de se esperar das normas de proteção ao consumidor.

Neste sentido leciona HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”:

…portarias não passam de atos administrativos ordinatórios, “pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários”, 23ª ed., 1990, p. 164.

os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu” (p.163).

as portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam os particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública” (op.cit. 164).

Logo, forçoso concluir que portarias não obrigam os particulares, seja consumidor ou, como se espera no caso, fornecedor.

Aliás, no mesmo sentido – contrário ao regulamento da seara consumerista através de portaria – resta invocar o princípio da legalidade, materializado no inciso II do artigo 5º da Carta Magna.

É isso.

 

 

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Assunto corriqueiro nas ações e concursos que envolvam a Fazenda Pública.

A prescrição do fundo de direito.

Trata-se de defesa da Fazenda que fulmina a origem dos valores pleiteados, prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Segundo se depreende do artigo, a contar do ato ou fato, se em 5 anos o interessado não se manifestar, a pretensão restará prescrita.

O próprio Decreto em comento admite exceção, quando se tratar de prestações de trato sucessivo, em seu artigo 3º:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Assim, invocada pela Fazenda a prescrição do fundo de direito, resta fixar se a pretensão se funda em ato único ou de trato sucessivo, residindo nessa definição o grande imbróglio legal:

Penso que para diferenciar, nada melhor que um exemplo concreto, usaremos o Recurso Especial n° 534.671-CE (DJ: 31/5/2004, p.194) para ilustrar:

Nesta ação a esposa do finado José Ivan da Silva, morto por linchamento dentro da cela enquanto preso na Comarca de Redenção – CE no dia 8/11/1983, intentou ação indenizatória contra a Fazenda em 10 de junho de 1996 (13 anos após o fato), requerendo pensão mensal até que completasse 65 anos de idade.

No juízo de primeiro grau restou reconhecida a prescrição de fundo de direito, sendo julgado extinto o feito sem julgamento de mérito.

No Tribunal a prescrição de fundo de direito foi afastada, sendo parcialmente reconhecido o pedido, aplicando o artigo 3º acima transcrito, reconhecendo a prescrição somente das parcelas vencidas antes de 5 anos da propositura da ação, posto entender o Tribunal tratar-se de trato sucessivo.

No Recurso Especial houve nova divergência, o Ministro Falcão entendeu como o Tribunal, que tratava-se de trato sucessivo, portanto, prescritas somente as parcelas anteriores aos 5 anos da propositura da ação, conforme Súmula 85 do próprio STJ;

Contudo, restou vencido, o Ministro Delgado, entendeu e firmou a tese da prescrição do fundo de direito, afastando o trato sucessivo, fazendo incidir o artigo 1º, fulminando o direito pleiteado em sua origem.

Logo, na ação em comento foi aplicado o instituto da prescrição de fundo de direito, nada recebendo a esposa.

Vamos ilustrar melhor o caso:

O fato (único) ocorreu em 8/11/1983 (morte na cela), gerando para a viúva a expectativa de direito, qual seja, a indenização e ou pensão, posto que o cidadão, sob a guarda do Estado, deve por este ter sua integridade física preservada, caracterizado o ilícito pelo estado, o nexo causal e a obrigação de indenizar.

Tal pretensão prescreveu em 8/11/1988.

Contudo a ação pretendia pensão (trato sucessivo) foi intentada em 10/06/1996.

A pensão, de fato, tem trato sucessivo. Contudo, o direito em que se funda foi ato único, cuja discussão prescreveu em 8/11/1988. Assim, apesar da pretensão ser de trato sucessivo, sua origem (o fundo de direito) restou prescrito, a discussão sobre a responsabilidade Estatal restou prescrita. Assim, não se podendo mais discutir a origem (o fundo) do direito pleiteado, todos os dali decorrentes restam, também, prescritos. O mérito fica prejudicado.

A isto se deu o nome de prescrição de fundo de direito.

Assim, para resolver questões desse tipo é preciso identificar a origem do direito, se de trato sucessivo, ou ato único, que enseja a aplicação do instituto, vamos a mais um exemplo (desta vez fictício) para ilustrar:

  • Imagine que a prefeitura de seu município, há 10 anos, retificou a área de seu terreno, de 300m2 para 600m2, cobrando, por óbvio, mais imposto. Tu compraste o imóvel depois disso e somente neste ano notou o erro, pois em verdade, seu imóvel tem somente 300m2, logo, caracterizado o ilícito por erro administrativo, surgindo a expectativa de direito de reaver o que fora pago a mais, através de ação de repetição do indébito.
  • Tu intenta a ação, pretendendo o reembolso dos últimos 5 anos, pois os anteriores restam prescritos (Súm 85/STJ).
  • A Fazenda Municipal  se defende alegando a prescrição do fundo de direito, pois a retificação da área se deu há 10 anos, em ato único, cujo prazo para discussão resta prescrito, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito.
  • E agora?
    • De fato o ato se deu há mais de 5 anos, portanto sua discussão resta prescrita. Se estivéssemos a tratar de imposto de cobrança única, como o ITBI por exemplo, nada mais poderia ser discutido, porém;
    • No caso temos o trato sucessivo, pois a cobrança de IPTU é realizada todo ano, com seu valor fundado naquele ato, renovando a cada ano o prazo de prescrição, cabendo sim a discussão!

Espero que com esse segundo exemplo as duas situações restem mais claras: ato único (prescrição de fundo de direito) e trato sucessivo (prescrição somente das parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação).

Para fixar mais: imaginemos no caso anterior que pensão fora reconhecida em tempo hábil (fundo de direito reconhecido) e o Estado vinha pagando a menor do que fora condenado, ou seja, a cada mês renova o ilícito, em trato sucessivo. Nesta hipótese a prescrição abarcaria tão somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação.

Para saber mais recomendo a leitura do Decreto 20.910/32, Súmula 85/STJ, Súmula 443/STF e do julgado exposto que mostra os fundamentos dos dois entendimentos, nada fácil de definir, diga-se de passagem.

Agora minha opinião:

A prescrição é uma forma de resolver o conflito, ou seja, resolve a questão pela inércia. O tempo põe uma pá de cal sobre a lide. Por certo não há que existir direito perene em nome da segurança jurídica.

No caso da Fazenda Pública, do Estado que deve ser o guardião das Leis, entendo que qualquer ilícito cometido pelo Estado seja imprescritível! Pois o contrário, a meu ver, resulta em usar a própria torpeza para se esquivar da obrigação, vejamos: O Estado emana as Leis, o Estado não cumpre suas próprias Leis e as usa para se esquivar da obrigação, ora, é um absurdo completo.

Contudo, entendo necessária a prescrição em nome da segurança jurídica. Assim, prescrever em 5 anos as parcelas que seriam devidas, em nome da inércia da parte, entendo válido. Porém, extinguir o próprio direito, ou o fundo de direito como na matéria em comento, beira, a meu ver, as raias da loucura.

Como no caso do processo usado como exemplo: Ora, o cidadão morreu sob a guarda do Estado! Como fugir de tal ilícito por uma tecnicidade? Sábia a meu ver foi a decisão do Tribunal, que concedeu o pagamento à viúva, reconhecendo somente a prescrição das parcelas vencidas antes dos 5 anos da propositura da ação, fora isso, é um atentado ao Estado Democrático de Direito, à República!

É isso.

 

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Algumas normas do direito realmente não me são compreensíveis, em especial os prazos penais, no caso deste artigo, os prazos para apelação.

No processo civil, que tutela, em regra, o direito material, o prazo para apelação é de 15 dias contados da intimação, via imprensa oficial, do advogado das partes.

Já no penal o prazo é de 5 dias (acrescidos de mais 8 dias para apresentar as razões, como será explicado adiante).

A esfera penal tutela a liberdade e a proteção da sociedade, a meu ver, trata de assuntos ainda mais nobres que as outras esferas do direito, porém o prazo é menor.

Por certo, a justificativa encontra amparo no interesse da coletividade pela celeridade no processo penal, porém, em contrapartida, o prazo mais curto, em minha opinião, viola os princípios da ampla defesa, da verdade real, do devido processo legal entre outros. A meu ver, o Estado que indevidamente priva o cidadão de sua liberdade e ou outros direitos é muito mais grave que eventual demora no processo.

A condenação de um inocente condena toda a sociedade.

Assim, entendo que os prazos no processo penal deveriam ser muito mais flexíveis, até porque, na prática, não são os prazos dos advogados que emperram qualquer procedimento judicial, o problema reside na própria estrutura judiciária.

Enfim, palpite dado, vamos à prática:

Quais são os prazos para apelação no processo penal?

Primeiro deve o profissional se atentar se o procedimento penal segue rito ordinário ou especial. Neste artigo trataremos com ênfase do procedimento ordinário, lembrando que o CPP se aplica subsidiariamente aos processos com rito especial:

  Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:  (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;   (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:  (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 1o  Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 2o  Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 3o  Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.  (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 4o  Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.  (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Isto posto, tem-se que o prazo da apelação é de 5 dias.

 Pluralidade de réus, com defensores diferentes?

Para o processo penal os prazos são comuns, assim, não importa a quantidade de réus e defensores, os prazos não são ampliados.

Salvo para os defensores públicos que gozam das prerrogativas dos prazos em dobro e da intimação pessoal.

Assim, a regra do processo civil de prazo em dobro para pluralidade de réus e defensores, não se aplica, salvo se se tratar do processo do mensalão…

Sim, naquele conhecido caso, os Ministros do STF entenderam por cabível o prazo em dobro para recorrer, abrindo um precedente singular em nosso ordenamento e aquele sentimento de INjustiça que parecem permear os casos que envolvem a nata política de nossa nação.

Neste caso (Ação Penal 470 do STF) os prazos foram duplicados em duas oportunidades: para os embargos de declaração (de 5 para 10 dias) e para os embargos infringentes (de 15 para 30 dias)…

Assim, se o seu caso contar com pluralidade de réus, com defensores diferentes, podes buscar a dilação do prazo com base no precedente do STF, afinal, pau que dá em Francisco deve servir para Chico também.

A partir de quando começam correr os prazos para apelação criminal?

Contam-se da intimação, e não da juntada desta aos autos, de acordo com a súmula 710 do STF:

NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

A meu ver, mais uma discrepância, pois entendo que no campo penal os prazos deveriam ser mais flexíveis. Em comparação ao processo civil, onde os prazos são contados da juntada do mandado cumprido…realmente não consigo concordar com a discrepância.

Quem deve ser intimado?

A matéria é regulada pelo artigo 392 do CPP, disciplinando conforme o réu se encontre preso ou solto:

Art. 392.  A intimação da sentença será feita:

        I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

        II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

        III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

        IV – mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

        V – mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

        VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

        § 1o  O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.

        § 2o  O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

Deste pequeno imbrólio, podemos concluir que sempre:

É indispensável a intimação do réu e de seu defensor constituído, não importando a ordem, considerando-se o início do termos para a contagem do prazo a data da realização da última intimação.

Tal entendimento resta consolidado há muito tempo, cabendo citar: STF: RE, 113.219SP, dju DE 28 de agosto de 1987, pág. 17.576. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, JSTJ 2/230, ainda o HC 70.592/MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 17 de março de 1995.

E a forma pela qual devem ser feitas tais intimações?

Ao réu é pacífico: estando preso ou livre, desde que possa ser encontrado, intimação pessoal por Oficial de Justiça.

Ao defensor constituído, que também deve ser intimado, não bastando a intimação somente do réu ou do defensor, temos duas correntes:

A dominante:

A intimação do defensor constituído pode se dar pela imprensa oficial (diário oficial).

Com sinceridade não encontro muito amparo para esta corrente, ainda que dominante, pois para se chegar a esta conclusão a hermenêutica deve retorcida de tal forma que em nada se parece com uma interpretação jurídica, porém, no interesse de seu cliente, considere que esta é a posição dominante em nossos tribunais.

O único amparo a esta pretensão se encontra no artigo 370 do CPP:

  Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 1o  A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 2o  Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 3o  A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o(Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 4o  A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.  (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Em todo caso, da publicação, sob pena de nulidade, deve constar o nome do defensor.

A minoritária (que me filio):

A intimação ao defensor constituído deve se dar pessoalmente, por Oficial de Justiça.

Neste ponto cabe apontar os ensinamentos de MIRABETE, que nos diz que ̈não é admissível no processo penal a intimação da sentença por via postal com AR ̈. Disse ainda ele que também desconhece a lei processual penal a intimação do defensor por publicação da imprensa quando se trata de julgamento de Primeiro Grau. No entanto, tratando-se de julgamento do Segundo Grau, a intimação do defensor será feita por Diário Oficial.

(MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo, Ed. Atlas, 1992, pág. 446.)

Em outra obra, MIRABETE repete tal entendimento afirmando  que não é possível a intimação da sentença ao defensor por publicação da imprensa quando se trata de julgamento de primeira instância, não se aplicando o disposto no artigo 370, § 2º, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 8.701, de 1º de setembro de 1993, que prevê a intimação pela imprensa, uma vez que a intimação da sentença é prevista em dispositivos especiais do Código de Processo Penal.
(MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de Processo Penal interpretado, 8ª edição, São Paulo, Atlas, 2001, pág. 875 e 876)

Intimação em audiência e por edital:

Por fim, há duas situações que podemos chamar de especiais:

Quando a sentença é prolatada em audiência, tanto réu como defensor assinam a ata, considerar-se-á feita a intimação, começando a partir do primeiro dia útil seguinte a correr o prazo de 5 dias.

Por edital temos duas situações distintas:

Quando nem réu ou defensor podem ser encontrados, é pacífico. Vale o edital pura e simplesmente.

Já quando o réu não é encontrado e seu defensor sim, pelo artigo 392 basta a intimação do defensor. Apesar de rara tal situação, há correntes dominantes que neste caso, deve o defensor ser intimado (pessoalmente ou por imprensa oficial, conforme anteriormente expostas as duas correntes) e o réu por edital, não suprindo a intimação somente do defensor.

Conclusão 1:

Na prática, em síntese:

Não sendo defensor e réu intimados em sentença, devem os dois serem intimados: o réu pessoalmente, o defensor por imprensa oficial, contando-se o prazo de 5 dias da data da realização das intimações, não de sua juntada aos autos, iniciando-se o o termo para a contagem do prazo da última intimação realizada. Caso tenha perdido o prazo, podes buscar sua ampliação pela ausência de intimação pessoal ao defensor, conforme corrente minoritária que assim entende.

Conclusão 2, Na prática:

Fixado o termo inicial para contagem do prazo, conforme longa exposição acima, tem-se 5 dias, nos termos do artigo 593 do CPP, para que o réu manifeste seu interesse em apelar, demonstrando em petição simples sua insatisfação com a sentença.

Assim, no processo penal, o réu pode primeiro manifestar seu interesse em recorrer para, depois, juntar suas razões, nos termos do artigo 600 do CPP.

Considerando que o presente artigo se mostra demasiado longo, em outro artigo, cujo link segue abaixo, trato da confecção da peça e os meios para sua interposição:

http://www.danielort.com.br/apelacao-na-pratica/

É isso.

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Creio que esta seja uma dúvida geral tanto de empregadores como de empregadas, vamos aos detalhes:

1 – A estabilidade da empregada gestante compreende o momento da concepção a até 5 meses após o parto.

O fundamento legal deste direito encontra-se no artigo 10, II, ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88:

Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

[…]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[…]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto Continue Reading

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