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Prescrição do fundo de direito nas ações contra a Fazenda Pública, o que é?

Assunto corriqueiro nas ações e concursos que envolvam a Fazenda Pública.

A prescrição do fundo de direito.

Trata-se de defesa da Fazenda que fulmina a origem dos valores pleiteados, prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Segundo se depreende do artigo, a contar do ato ou fato, se em 5 anos o interessado não se manifestar, a pretensão restará prescrita.

O próprio Decreto em comento admite exceção, quando se tratar de prestações de trato sucessivo, em seu artigo 3º:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Assim, invocada pela Fazenda a prescrição do fundo de direito, resta fixar se a pretensão se funda em ato único ou de trato sucessivo, residindo nessa definição o grande imbróglio legal:

Penso que para diferenciar, nada melhor que um exemplo concreto, usaremos o Recurso Especial n° 534.671-CE (DJ: 31/5/2004, p.194) para ilustrar:

Nesta ação a esposa do finado José Ivan da Silva, morto por linchamento dentro da cela enquanto preso na Comarca de Redenção – CE no dia 8/11/1983, intentou ação indenizatória contra a Fazenda em 10 de junho de 1996 (13 anos após o fato), requerendo pensão mensal até que completasse 65 anos de idade.

No juízo de primeiro grau restou reconhecida a prescrição de fundo de direito, sendo julgado extinto o feito sem julgamento de mérito.

No Tribunal a prescrição de fundo de direito foi afastada, sendo parcialmente reconhecido o pedido, aplicando o artigo 3º acima transcrito, reconhecendo a prescrição somente das parcelas vencidas antes de 5 anos da propositura da ação, posto entender o Tribunal tratar-se de trato sucessivo.

No Recurso Especial houve nova divergência, o Ministro Falcão entendeu como o Tribunal, que tratava-se de trato sucessivo, portanto, prescritas somente as parcelas anteriores aos 5 anos da propositura da ação, conforme Súmula 85 do próprio STJ;

Contudo, restou vencido, o Ministro Delgado, entendeu e firmou a tese da prescrição do fundo de direito, afastando o trato sucessivo, fazendo incidir o artigo 1º, fulminando o direito pleiteado em sua origem.

Logo, na ação em comento foi aplicado o instituto da prescrição de fundo de direito, nada recebendo a esposa.

Vamos ilustrar melhor o caso:

O fato (único) ocorreu em 8/11/1983 (morte na cela), gerando para a viúva a expectativa de direito, qual seja, a indenização e ou pensão, posto que o cidadão, sob a guarda do Estado, deve por este ter sua integridade física preservada, caracterizado o ilícito pelo estado, o nexo causal e a obrigação de indenizar.

Tal pretensão prescreveu em 8/11/1988.

Contudo a ação pretendia pensão (trato sucessivo) foi intentada em 10/06/1996.

A pensão, de fato, tem trato sucessivo. Contudo, o direito em que se funda foi ato único, cuja discussão prescreveu em 8/11/1988. Assim, apesar da pretensão ser de trato sucessivo, sua origem (o fundo de direito) restou prescrito, a discussão sobre a responsabilidade Estatal restou prescrita. Assim, não se podendo mais discutir a origem (o fundo) do direito pleiteado, todos os dali decorrentes restam, também, prescritos. O mérito fica prejudicado.

A isto se deu o nome de prescrição de fundo de direito.

Assim, para resolver questões desse tipo é preciso identificar a origem do direito, se de trato sucessivo, ou ato único, que enseja a aplicação do instituto, vamos a mais um exemplo (desta vez fictício) para ilustrar:

  • Imagine que a prefeitura de seu município, há 10 anos, retificou a área de seu terreno, de 300m2 para 600m2, cobrando, por óbvio, mais imposto. Tu compraste o imóvel depois disso e somente neste ano notou o erro, pois em verdade, seu imóvel tem somente 300m2, logo, caracterizado o ilícito por erro administrativo, surgindo a expectativa de direito de reaver o que fora pago a mais, através de ação de repetição do indébito.
  • Tu intenta a ação, pretendendo o reembolso dos últimos 5 anos, pois os anteriores restam prescritos (Súm 85/STJ).
  • A Fazenda Municipal  se defende alegando a prescrição do fundo de direito, pois a retificação da área se deu há 10 anos, em ato único, cujo prazo para discussão resta prescrito, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito.
  • E agora?
    • De fato o ato se deu há mais de 5 anos, portanto sua discussão resta prescrita. Se estivéssemos a tratar de imposto de cobrança única, como o ITBI por exemplo, nada mais poderia ser discutido, porém;
    • No caso temos o trato sucessivo, pois a cobrança de IPTU é realizada todo ano, com seu valor fundado naquele ato, renovando a cada ano o prazo de prescrição, cabendo sim a discussão!

Espero que com esse segundo exemplo as duas situações restem mais claras: ato único (prescrição de fundo de direito) e trato sucessivo (prescrição somente das parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação).

Para fixar mais: imaginemos no caso anterior que pensão fora reconhecida em tempo hábil (fundo de direito reconhecido) e o Estado vinha pagando a menor do que fora condenado, ou seja, a cada mês renova o ilícito, em trato sucessivo. Nesta hipótese a prescrição abarcaria tão somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação.

Para saber mais recomendo a leitura do Decreto 20.910/32, Súmula 85/STJ, Súmula 443/STF e do julgado exposto que mostra os fundamentos dos dois entendimentos, nada fácil de definir, diga-se de passagem.

Agora minha opinião:

A prescrição é uma forma de resolver o conflito, ou seja, resolve a questão pela inércia. O tempo põe uma pá de cal sobre a lide. Por certo não há que existir direito perene em nome da segurança jurídica.

No caso da Fazenda Pública, do Estado que deve ser o guardião das Leis, entendo que qualquer ilícito cometido pelo Estado seja imprescritível! Pois o contrário, a meu ver, resulta em usar a própria torpeza para se esquivar da obrigação, vejamos: O Estado emana as Leis, o Estado não cumpre suas próprias Leis e as usa para se esquivar da obrigação, ora, é um absurdo completo.

Contudo, entendo necessária a prescrição em nome da segurança jurídica. Assim, prescrever em 5 anos as parcelas que seriam devidas, em nome da inércia da parte, entendo válido. Porém, extinguir o próprio direito, ou o fundo de direito como na matéria em comento, beira, a meu ver, as raias da loucura.

Como no caso do processo usado como exemplo: Ora, o cidadão morreu sob a guarda do Estado! Como fugir de tal ilícito por uma tecnicidade? Sábia a meu ver foi a decisão do Tribunal, que concedeu o pagamento à viúva, reconhecendo somente a prescrição das parcelas vencidas antes dos 5 anos da propositura da ação, fora isso, é um atentado ao Estado Democrático de Direito, à República!

É isso.

 

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