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O problema:

Cidadão acaba de se mudar para nova residência. Vizinhos possuem acesso à internet, cidadão solicita à empresa fornecedora e… “Senhor, não temos mais como fornecer internet na sua região…já tingimos o limite…”.

Pois bem, e agora? É ou não direito?

Vamos entender a questão:

Concessionária de serviço público essencial:

Vamos exemplificar com as linhas de ônibus, serviço público de transporte de passageiros em regime coletivo, em regra operado por concessionárias.

Em rápida ilustração: o serviço de ônibus/transporte coletivo é serviço público, poderia/deveria ser explorado pelo próprio estado, tal como o faz nos serviços de metrô e trens, como exemplos.

Contudo, a estrutura estatal nem sempre está preparada para operacionalizar o serviço, então, concede a empresas privadas a operação.

Brevemente tratado sobre o regime de concessão, voltemos os ônibus: pensemos: há linhas ótimas e lucrativas e linhas que dão prejuízo. Assim, quando da concessão é feito um pacote mesclado de linhas boas e linhas ruins (quando há mais de uma empresa), não sendo lícito à concessionária deixar de atender as linhas ruins em nome do lucro, é obrigada a atender todas as linhas concedidas.

Traçado o paralelo, com as telecomunicações é a mesma coisa, com algumas nuances complementares, vamos entendê-las:

As concessões de telefonia fixa e acesso á internet banda larga foram feitas por regiões, sendo que uma ou mais empresas pode explorar determinadas regiões conforme o caso, valendo tais contratos até 2025. Nas respectivas concessões há prazos para ampliar a cobertura, seguindo o princípio da universalização do serviço.

Então o primeiro ponto:

Como saber se minha região é atendida pela rede?

Pois bem, até o momento não encontrei nenhum meio simples, tal como colocar o CEP e ou endereço e saber se já existe rede, se já deveria existir ou a data limite para que a concessionária expanda a rede até este ponto. Logo, o único jeito é verificar os contratos de concessão de sua região, disponíveis cada hora em um link diferente no site da ANATEL. Se souberes de uma forma melhor de consultar, nos auxilie por favor.

Oportunamente: há a modalidade de prestação de serviço mediante autorização, que difere do modelo de concessão, porém, estenderá demais o assunto, sendo melhor tratá-lo noutro momento.

Logo, o jeito mais prático é: seus vizinhos tem? Se sim, a área está coberta.

Estou na área coberta, então a empresa é obrigada a me fornecer a internet, certo?

Pois bem, superada a primeira barreira, da cobertura, vem outra ainda mais intrincada e misteriosa:

“As condições técnicas da rede…”.

Busquemos o artigo 3º e 47, VII do anexo do regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), materializado na resolução 614/2013 da ANATEL:

Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço.

[…]

Art. 47. Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável, as Prestadoras de SCM têm a obrigação de:

[…]

VII – observadas as condições técnicas e capacidades disponíveis nas redes das Prestadoras, não recusar o atendimento a pessoas cujas dependências estejam localizadas na Área de Prestação do Serviço, nem impor condições discriminatórias, salvo nos casos em que a pessoa se encontrar em área geográfica ainda não atendida pela rede;

Logo, se a região é atendida pela rede, e empresa é obrigada a fornecer o serviço, salvo a balela da “capacidade técnica”, e explico o termo balela: Ter muitos clientes me parece o sonho de qualquer empresa, ao se aumentar o número de clientes basta melhorar a infraestrutura, simples não?

Bem, pela ótica empresarial não necessariamente, analisemos uma situação real: Num ponto de meu acesso tenho internet de 100 Mega (fibra ótica) por 89,90 mensais. Nesta mesma localidade temos outras 4 prestadoras oferecendo serviços, grande número de consumidores e forte concorrência,logo, o investimento é válido. Noutra localidade, incríveis 2Mega por 69,90 mensais, esta região atendida por uma única prestadora, sem concorrência, com menos clientes. Pergunto se no segundo caso compensa financeiramente à fornecedora (que nos dois casos é a mesma, frise-se) investir em infraestrutura e melhorar o trem? Claro que não! É muito mais lucrativo manter o péssimo serviço…triste, mas nossa legislação permite o verdadeiro golpe.

Voltando ao tema, o que fazer então se a empresa se recusa a fornecer o serviço em razão da “inviabilidade técnica”?

Ações prévias à ação judicial:

Primeiro, registre a reclamação na ANATEL, explicando a existência de rede, dado que os vizinhos tem. Se nem os vizinhos tiverem, convém um pedido de informações à ANATEL sobre quando deverá ter conforme o contrato de concessão/permissão daquela região.

Se não resolver, podes tentar simultaneamente o PROCON e os sites de reclamação dos consumidores, tal como o “Reclame Aqui”, e, ainda, o consumidor.gov.br, verificando se a prestadora faz parte do rol de empresas cadastradas.

Se nada funcionou, só resta a medida judicial.

Ação Judicial:

Se tiver condições, sempre é mais prudente buscar os serviços de advogado, contudo, se for propor a ação no Juizado Especial Cível, apesar de recomendado, não é obrigatório.

Para compor a ação, primeiro junte suas provas:

  1. A reclamação feita na ANATEL e a resposta da empresa, pois assim comprovará que realmente fez o pedido de instalação e que houve a recusa;
  2. As demais reclamações, demonstrando que tentou resolver a questão antes de procurar a justiça.
  3. Se possível, cópia das contas dos vizinhos, comprovando que a rede chega até o local.
  4. Seus documentos pessoais de identificação.

Isto posto, é compor a ação, no final deixo um modelo para servir de guia, por óbvio adapte-o ao seu caso.

A experiência me permite afirmar que trata-se de ação com grandes chances de sucesso, dado que muito raramente a empresa prestadora demonstra/prova a alegada inviabilidade técnica. Em regra, a questão acaba se resolvendo no acordo.

Modelo de ação:

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A discussão que ora se propõe veio à baila em razão de julgado emanado pelo TJ/SP no dia 28 de maio de 2015, no qual o ilustre relator desembargador Jayme Queiroz Lopes, entendeu legal e dentro dos limites razoáveis a imposição de multa no patamar de 30% do valor das parcelas vincendas.

No julgado, que pode ser baixado aqui, o relator afastou a incidência do artigo 52, §1º do CDC, que aponta o limite de 2%.

Analisemos a questão:

Multa de mora, multa cominatória e multa compensatória:

Em nosso ordenamento, afeito aos contratos, temos três tipos de multa assim resumidos:

Multa de mora: decorre do atraso no pagamento do preço na data estipulada. Ou seja, não pagou até o dia acordado, incide a multa moratória;

Multa cominatória: decorre do atraso em não fazer, não entregar ou não concluir algo no prazo acordado, ou, no caso de fazer algo que o contrato previa que não deveria ser feito. Como exemplos: o pintor não terminou a obra até o dia 10.

Multa compensatória: decorre da quebra de contrato sem possibilidade de purgar a mora. Como exemplo, o locatário que contrata o aluguel por um ano e, já no segundo mês, desiste da locação, assim, pagará uma multa (pactuada no contrato) ao lacador, em razão de sua desistência antes do prazo. O mesmo ocorre nos contratos de telefonia que exigem um período de permanência em troca de alguma benesse.

Fixadas as multas, tratemos de seus limites.

Limites para cada tipo de multa:

Multa moratória (por atraso no pagamento):

Vai depender da incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor.

Caso estejamos diante de uma relação de consumo, a multa é limitada a 2%, com base no artigo 52, §1º, que assim prescreve:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
[…]
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
[…]

Se não houver a incidência do CDC, aplica-se a lei específica, como a lei do inquilinato no caso de aluguéis, por exemplo.

Não havendo lei específica, aplica-se a regra geral, prevista na lei de usura, Decreto 22.626/33, em plena vigência em nosso ordenamento, que prevê em seu artigo 9º:

Art. 9º. Não é válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida.

Assim, para multa por atraso no pagamento, se aplicável o CDC o limite é de 2%. Se não aplicável o CDC o limite é o da lei específica e, não havendo lei específica, o limite é de 10%.

Fixados os limites para a multa moratória, avaliemos os limites das multas compensatórias:

Multa cominatória:

Pouco usada na prática negocial, acabou deixada de lado pelo legislador quando aplicada em contratos. Há farto material sobre a multa cominatória (ou astreinte) judicial, se traduzindo na multa imposta pelo juiz à parte nas obrigações de fazer ou não fazer.

Sofrem as mesmas limitações impostas às multas compensatórias, explicitadas no tópico seguinte.

A título de exemplo: Determinado artista é contratado pela XIS de televisão. No contrato estipulam-se as obrigações do artista (de fazer) e seu impedimento de participar de programas em outras emissoras (de não fazer) sem prévio e expresso consentimento da XIS.

Multa compensatória (quebra de contrato):

Caso uma das partes não cumpra o contratado, a outra pode exigir judicialmente, conforme for a possibilidade, a execução forçada ou, se esta restar impossível, resolver a questão sob o manto das perdas e danos.

Porém, é possível, quando a lei não proíbe, a pré-fixação de tais perdas e danos, vamos a alguns exemplos:

Cidadão compra determinado plano de telefonia, recebendo o aparelho da marca Maçã, comprometendo-se a permanecer no plano pelo período de 18 meses. O contrato prevê que, em caso de desistência antecipada, a parte que desistir pagará à outra a quantia de R$1.800,00.  No décimo mês o cidadão decide que não quer mais manter o plano, logo, incorrerá na multa. Apenas para finalizar o exemplo, a multa será proporcional, ou seja, se cumpriu 10 meses, pagará R$800,00 pela desistência.

Assim, grosso modo, a multa compensatória abarca futuras perdas e danos.

Sua limitação legal se dá pelo artigo 412 do CC, que limita a penalidade ao valor do contrato.

No mesmo diapasão, o artigo 413 do CC permite a revisão judicial da multa, caso esta supere os limites razoáveis, considerando os fins e a natureza do negócio.

Considerações gerais:

Cláusulas penais são gênero que contam com as três espécies acima.

Importante observar que é possível ficar cláusulas penais para descumprimento total ou parcial do contrato, assim como penalidade para o descumprimento de cláusulas específicas.

As multas cominatórias e compensatórias exigem culpa, que deverá ser demonstrada na ação, ou ilidida pela parte requerida.

Retomando o caso:

De se notar que a decisão que ilustra este artigo está legalmente perfeita, pois a multa a que se refere é compensatória em razão da desistência do aluno, não em razão de sua mora em realizar os pagamentos, assim, de fato, não se limita aos 2% do CDC, mas sim ao valor total do contrato.

No caso, de se notar que a construção já prevê a proporcionalidade antes exposta, 30% sobre as parcelas vincendas.

Assim, sob a pura ótica da lei, correta a decisão.

Doutra sorte, e com a devida vênia, me parece excessiva a multa, ainda mais por se tratar de contrato educacional. Penso que algo entorno de 10% seria mais adequado à nossa realidade social.

 

 

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Assunto corriqueiro nas ações e concursos que envolvam a Fazenda Pública.

A prescrição do fundo de direito.

Trata-se de defesa da Fazenda que fulmina a origem dos valores pleiteados, prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Segundo se depreende do artigo, a contar do ato ou fato, se em 5 anos o interessado não se manifestar, a pretensão restará prescrita.

O próprio Decreto em comento admite exceção, quando se tratar de prestações de trato sucessivo, em seu artigo 3º:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Assim, invocada pela Fazenda a prescrição do fundo de direito, resta fixar se a pretensão se funda em ato único ou de trato sucessivo, residindo nessa definição o grande imbróglio legal:

Penso que para diferenciar, nada melhor que um exemplo concreto, usaremos o Recurso Especial n° 534.671-CE (DJ: 31/5/2004, p.194) para ilustrar:

Nesta ação a esposa do finado José Ivan da Silva, morto por linchamento dentro da cela enquanto preso na Comarca de Redenção – CE no dia 8/11/1983, intentou ação indenizatória contra a Fazenda em 10 de junho de 1996 (13 anos após o fato), requerendo pensão mensal até que completasse 65 anos de idade.

No juízo de primeiro grau restou reconhecida a prescrição de fundo de direito, sendo julgado extinto o feito sem julgamento de mérito.

No Tribunal a prescrição de fundo de direito foi afastada, sendo parcialmente reconhecido o pedido, aplicando o artigo 3º acima transcrito, reconhecendo a prescrição somente das parcelas vencidas antes de 5 anos da propositura da ação, posto entender o Tribunal tratar-se de trato sucessivo.

No Recurso Especial houve nova divergência, o Ministro Falcão entendeu como o Tribunal, que tratava-se de trato sucessivo, portanto, prescritas somente as parcelas anteriores aos 5 anos da propositura da ação, conforme Súmula 85 do próprio STJ;

Contudo, restou vencido, o Ministro Delgado, entendeu e firmou a tese da prescrição do fundo de direito, afastando o trato sucessivo, fazendo incidir o artigo 1º, fulminando o direito pleiteado em sua origem.

Logo, na ação em comento foi aplicado o instituto da prescrição de fundo de direito, nada recebendo a esposa.

Vamos ilustrar melhor o caso:

O fato (único) ocorreu em 8/11/1983 (morte na cela), gerando para a viúva a expectativa de direito, qual seja, a indenização e ou pensão, posto que o cidadão, sob a guarda do Estado, deve por este ter sua integridade física preservada, caracterizado o ilícito pelo estado, o nexo causal e a obrigação de indenizar.

Tal pretensão prescreveu em 8/11/1988.

Contudo a ação pretendia pensão (trato sucessivo) foi intentada em 10/06/1996.

A pensão, de fato, tem trato sucessivo. Contudo, o direito em que se funda foi ato único, cuja discussão prescreveu em 8/11/1988. Assim, apesar da pretensão ser de trato sucessivo, sua origem (o fundo de direito) restou prescrito, a discussão sobre a responsabilidade Estatal restou prescrita. Assim, não se podendo mais discutir a origem (o fundo) do direito pleiteado, todos os dali decorrentes restam, também, prescritos. O mérito fica prejudicado.

A isto se deu o nome de prescrição de fundo de direito.

Assim, para resolver questões desse tipo é preciso identificar a origem do direito, se de trato sucessivo, ou ato único, que enseja a aplicação do instituto, vamos a mais um exemplo (desta vez fictício) para ilustrar:

  • Imagine que a prefeitura de seu município, há 10 anos, retificou a área de seu terreno, de 300m2 para 600m2, cobrando, por óbvio, mais imposto. Tu compraste o imóvel depois disso e somente neste ano notou o erro, pois em verdade, seu imóvel tem somente 300m2, logo, caracterizado o ilícito por erro administrativo, surgindo a expectativa de direito de reaver o que fora pago a mais, através de ação de repetição do indébito.
  • Tu intenta a ação, pretendendo o reembolso dos últimos 5 anos, pois os anteriores restam prescritos (Súm 85/STJ).
  • A Fazenda Municipal  se defende alegando a prescrição do fundo de direito, pois a retificação da área se deu há 10 anos, em ato único, cujo prazo para discussão resta prescrito, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito.
  • E agora?
    • De fato o ato se deu há mais de 5 anos, portanto sua discussão resta prescrita. Se estivéssemos a tratar de imposto de cobrança única, como o ITBI por exemplo, nada mais poderia ser discutido, porém;
    • No caso temos o trato sucessivo, pois a cobrança de IPTU é realizada todo ano, com seu valor fundado naquele ato, renovando a cada ano o prazo de prescrição, cabendo sim a discussão!

Espero que com esse segundo exemplo as duas situações restem mais claras: ato único (prescrição de fundo de direito) e trato sucessivo (prescrição somente das parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação).

Para fixar mais: imaginemos no caso anterior que pensão fora reconhecida em tempo hábil (fundo de direito reconhecido) e o Estado vinha pagando a menor do que fora condenado, ou seja, a cada mês renova o ilícito, em trato sucessivo. Nesta hipótese a prescrição abarcaria tão somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação.

Para saber mais recomendo a leitura do Decreto 20.910/32, Súmula 85/STJ, Súmula 443/STF e do julgado exposto que mostra os fundamentos dos dois entendimentos, nada fácil de definir, diga-se de passagem.

Agora minha opinião:

A prescrição é uma forma de resolver o conflito, ou seja, resolve a questão pela inércia. O tempo põe uma pá de cal sobre a lide. Por certo não há que existir direito perene em nome da segurança jurídica.

No caso da Fazenda Pública, do Estado que deve ser o guardião das Leis, entendo que qualquer ilícito cometido pelo Estado seja imprescritível! Pois o contrário, a meu ver, resulta em usar a própria torpeza para se esquivar da obrigação, vejamos: O Estado emana as Leis, o Estado não cumpre suas próprias Leis e as usa para se esquivar da obrigação, ora, é um absurdo completo.

Contudo, entendo necessária a prescrição em nome da segurança jurídica. Assim, prescrever em 5 anos as parcelas que seriam devidas, em nome da inércia da parte, entendo válido. Porém, extinguir o próprio direito, ou o fundo de direito como na matéria em comento, beira, a meu ver, as raias da loucura.

Como no caso do processo usado como exemplo: Ora, o cidadão morreu sob a guarda do Estado! Como fugir de tal ilícito por uma tecnicidade? Sábia a meu ver foi a decisão do Tribunal, que concedeu o pagamento à viúva, reconhecendo somente a prescrição das parcelas vencidas antes dos 5 anos da propositura da ação, fora isso, é um atentado ao Estado Democrático de Direito, à República!

É isso.

 

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