Direito do Consumidor

Prazo decadencial e prazo prescricional no direito do consumidor

Inicialmente necessário firmar os limites do presente texto:

Tratamos aqui das ações de reparação por danos materiais e ou imateriais abarcados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Para melhor compreensão, vamos ao caso hipotético:

Tício teve, em razão de descarga elétrica em sua residência,  danos em seu notebook, que não mais  liga. Providenciou a reparação, às suas custas, no valor de R$500,00. Seis meses depois do fato resolve entrar com ação de reparação de danos materiais, fundado no Código de Defesa do Consumidor.

Em sua defesa, a companhia Xis  ataca as condições da ação, alegando a incidência da decadência prevista no artigo 26 do CDC, dado que Tício não acionou previamente a companhia de energia.

Tem razão a companhia Xis? Continue Reading

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Passo a passo para iniciar o cumprimento de sentença, conforme regras do TJSP:

Desde o provimento CG Nº16/2016, as regras para o cumprimento de sentença são:

  1. Será cadastrado como incidente processual, recebendo numeração própria;
  2. Correrá em meio digital, independente da origem (se digital ou física);
    1. Anota-se: os incidentes de cumprimento se sentença que já estavam em curso em meio físico, assim continuarão até seu final, logo, a regra se aplica aos incidentes iniciados após o comunicado;
  3. Em regra, iniciar-se após o trânsito em julgado, devendo ser composto com as seguintes peças:
    1. O requerimento de cumprimento de sentença, devendo ser instruído com:
      1. Sentença e acórdão, se existente;
      2. Certidão de trânsito em julgado;
      3. Demonstrativo atualizado do débito, para os casos de execução por quantia certa;
      4. Outras peças que o o exequente entender necessárias.

Logo, independente do início do processo (físico ou digital), o cumprimento de sentença dar-se-á pela forma digital.

Sendo oportuno, modelo de peça inaugural:

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Repetição do indébito tributário, prescrição, regra dos 5 + 5.
Vamos tomar como exemplo o ITCMD, tributo sujeito à homologação.
Quando do inventário a parte presta a declaração, calcula e recolhe o tributo, sujeito à homologação posterior pela fazenda estadual.
Contudo, o tributo recolhido foi a maior, ensejando a restituição, qual o prazo prescricional?
Antes da LC 118/2005 prevalecia o entendimento da regra dos 5 + 5, podendo chegar a 10 anos o prazo para repetir o indébito.
Esta era a fundamentação:
A prescrição para a repetição se dá em 5 anos (168, I, CTN) a contar da extinção do crédito tributário;
Naqueles sujeitos à homologação o pagamento confere extinção sujeita a condição resolutória, a homologação, pela Fazenda (156, I e VII, CTN), remetendo ao prazo de 5 anos para que a fazenda homologue o pagamento, extinguindo em definitivo (art. 150, §1º e §4º, CTN).
Assim, temos duas espécies de homologação, expressa, quando a Fazenda realmente expressa a homologação, ou tácita, quando decorrido o prazo do artigo 150 do CTN (5 anos).
Assim, a prescrição contar-se-ia da extinção definitiva do crédito, ou seja, da homologação.
Como, na prática, esta sempre se deu de forma tácita, com o decurso do prazo, a prescrição para a repetição do indébito poderia atingir os 10 anos (5 para a homologação + 5 para a prescrição).
Grosso modo: a a prescrição iniciava com a homologação (expressa ou tácita, esta última infinitamente mais comum).
Contudo, o artigo 3º da Lei complementar 118/2005, como sempre faz o legislador em prol do contribuinte, fixou em definitivo a prescrição a partir do pagamento:
Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
É isso.

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ITCMD no estado de São Paulo – as ilogicidades da ânsia arrecadatória
Ainda que o texto tenha passagens que possam ser interpretadas como jocosas, de fato não o são, em verdade me faltam recursos linguísticos para expressar de forma mais técnica a ilogicidade que acompanha a ânsia arrecadatória do da fazenda estadual.
Até 2001 a questão nos parecia bastante clara: transmissão causa mortis até 7500 UFESP estava isenta do tributo. Razoável, simples e tudo o mais.
Contudo, a Lei foi renovada, complicando muito mais o procedimento e, claro, diminuindo a isenção com óbvio aumento de arrecadação.
Assim vigora atualmente a Lei 10.705/2000/SP :
Artigo 6º – Fica isenta do imposto: (Redação dada ao artigo 6º pelo inciso I do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002)
I – a transmissão “causa mortis”:
a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;
b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido;
c) de ferramenta e equipamento agrícola de uso manual, roupas, aparelho de uso doméstico e demais bens móveis de pequeno valor que guarneçam os imóveis referidos nas alíneas anteriores, cujo valor total não ultrapassar 1.500 (mil e quinhentas) UFESPs;
d) de depósitos bancários e aplicações financeiras, cujo valor total não ultrapassar 1.000 (mil) UFESPs;
e) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados, verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participações PIS-PASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular;
f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor;
II – a transmissão por doação:
a) cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs;
b) de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular;
c) de bem imóvel doado por particular para o Poder Público.
§ 1º – Para fins de reconhecimento das isenções previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I, e na alínea “a” do inciso II, poderá ser exigida a apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento.
§ 2º – Ficam também isentas as transmissões “causa mortis” e sobre doação de quaisquer bens ou direitos a entidades cujos objetivos sociais sejam vinculados à promoção dos direitos humanos, da cultura ou à preservação do meio ambiente, observado o seguinte:
1 – o reconhecimento dessa condição deverá ser feito, de forma cumulativa, pela Secretaria da Fazenda e, conforme a natureza da entidade, pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, pela Secretaria da Cultura ou pela Secretaria do Meio Ambiente, de acordo com disciplina a ser estabelecida pelo Poder Executivo;
2 – deverão ser observados os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional e os demais previstos na legislação tributária.
Contudo, a Lei conta com o artigo 12, que merece ser transcrito:
Artigo 12 – No cálculo do imposto, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio.
Destaque-se que vários outros estados apresentam a mesma aberração jurídica.
Firmemos um exemplo prático:
José, casado, tem como única herdeira Sônia. Pouco antes de falecer resolveu comprar um automóvel de R$100.000,00, utilizou-se parcelados, sem juros, em 100 parcelas de R$1.000,00. Pagou somente uma antes do óbito.
Na transmissão, segundo entende a fazenda, incide o imposto sobre o total, ou seja, serão 4 mil de imposto (alíquota de 4%).
Uma verdadeira aberração!
Em verdade Sônia recebeu R$1.000,00 de herança e R$99.000,00 em dívidas, e deve pagar imposto de transmissão sobre a dívida! Verdadeiro desafio à lógica.
Assim convém apontar o fundamento da ilegalidade:
O normativo estadual é (art. 12 supracitado) é diametralmente oposto ao artigo 1.997 do CC:
Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.
§ 1o Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.
Como se nota, a inteligência do artigo obriga ao entendimento de que a herança é o produto dos bens + direitos – obrigações, sendo, portanto, transmitido somente o produto, incidindo o tributo de transmissão somente sobre o produto eventualmente positivo.
Aliás, a fórmula é dada pelo artigo 1.847 do CC:
Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.
Logo, pagar tributo sobre a transmissão de dívida permeia as raias da loucura, com o perdão da insolência.
Tal interpretação nos leva a vários precedentes favoráveis, merecendo destaque os agravos de instrumento seguintes:
O caso: Cidadão pleiteia o abatimento da dívida de determinado imóvel da base de cálculo do imposto, assim como das despesas de funeral. Juiz singular concede a benesse e determina a revisão da declaração do ITCMD paulista.
Agrava a Fazenda (0107436-67.2013.8.26.0000) com base no indigitado artigo 12, pleiteando a incidência do tributo exclusivamente sobre a parte positiva da transmissão.
Perde a Fazenda, decisão favorável ao contribuinte, decisão simples, sintética e lógica.
Agora a parte que firma o título do presente artigo: O cidadão também foi obrigado a apresentar Agravo de Instrumento (2020064-46.2013.8.26.0000), simplesmente porque não há meio de realizar o desconto, não há campo possível na declaração eletrônica, assim como a questão não pode ser resolvida no posto fiscal, afastando a efetividade da decisão judicial. Assim, com a mesma maestria da decisão anterior, determinou o Tribunal Paulista que fosse abatida a dívida do valor venal do imóvel declarado, possibilitando o cumprimento da obrigação fiscal acessória.
Acabou?
Infelizmente não. A Fazenda Paulista propôs Recurso Especial sobre o fundamento de que o que eventualmente venha a ser pago a mais, pode ser objeto de restituição. Ainda sob apreciação do STJ.
Antes de finalizarmos, a alteração legal tida em 2001, deu um pequeno “repasse” na alíquota:
Artigo 16 – O imposto é calculado aplicando-se a alíquota de 4% (quatro por cento) sobre o valor fixado para a base de cálculo. (Redação dada ao art. 16 pelo inciso IV do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002)
Anteriormente o tributo possuia (justamente) alíquota progressiva:
Artigo 16 – O cálculo do imposto é efetuado mediante a aplicação dos porcentuais, a seguir especificados, sobre a correspondente parcela do valor da base de cálculo, esta convertida em UFESPs, na seguinte progressão: até o montante de 12.000 (doze mil) UFESPs, 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) e acima desse limite, 4% (quatro por cento).
Parágrafo único – O imposto devido é resultante da soma total da quantia apurada na respectiva operação de aplicação dos porcentuais sobre cada uma das parcelas em que vier a ser decomposta a base de cálculo.
Por fim, caso tenhas pago a mais o tributo, em até 5 anos podes pedir a restituição na via administrativa que, se negada, firma a legitimidade para a ação de repetição do indébito tributário.
(veja esta outra matéria sobre a regra dos cinco mais cinco para tributos sujeitos à homologação)
É isso.

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Introdução:

Ao caso hipotético (relembrando Tício e Mévio):

Tício deve parcelas de financiamento de automóvel, compadecido com a questão, Mévio paga a dívida em nome do amigo.

Superada a crise financeira, Tício recusa-se a reembolsar Mévio, sob a alegação de que “pagou por que quis”.

O que pode Mévio fazer juridicamente? Continue Reading

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