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Introdução:

Ao caso hipotético (relembrando Tício e Mévio):

Tício deve parcelas de financiamento de automóvel, compadecido com a questão, Mévio paga a dívida em nome do amigo.

Superada a crise financeira, Tício recusa-se a reembolsar Mévio, sob a alegação de que “pagou por que quis”.

O que pode Mévio fazer juridicamente? Continue Reading

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A discussão que ora se propõe veio à baila em razão de julgado emanado pelo TJ/SP no dia 28 de maio de 2015, no qual o ilustre relator desembargador Jayme Queiroz Lopes, entendeu legal e dentro dos limites razoáveis a imposição de multa no patamar de 30% do valor das parcelas vincendas.

No julgado, que pode ser baixado aqui, o relator afastou a incidência do artigo 52, §1º do CDC, que aponta o limite de 2%.

Analisemos a questão:

Multa de mora, multa cominatória e multa compensatória:

Em nosso ordenamento, afeito aos contratos, temos três tipos de multa assim resumidos:

Multa de mora: decorre do atraso no pagamento do preço na data estipulada. Ou seja, não pagou até o dia acordado, incide a multa moratória;

Multa cominatória: decorre do atraso em não fazer, não entregar ou não concluir algo no prazo acordado, ou, no caso de fazer algo que o contrato previa que não deveria ser feito. Como exemplos: o pintor não terminou a obra até o dia 10.

Multa compensatória: decorre da quebra de contrato sem possibilidade de purgar a mora. Como exemplo, o locatário que contrata o aluguel por um ano e, já no segundo mês, desiste da locação, assim, pagará uma multa (pactuada no contrato) ao lacador, em razão de sua desistência antes do prazo. O mesmo ocorre nos contratos de telefonia que exigem um período de permanência em troca de alguma benesse.

Fixadas as multas, tratemos de seus limites.

Limites para cada tipo de multa:

Multa moratória (por atraso no pagamento):

Vai depender da incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor.

Caso estejamos diante de uma relação de consumo, a multa é limitada a 2%, com base no artigo 52, §1º, que assim prescreve:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
[…]
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
[…]

Se não houver a incidência do CDC, aplica-se a lei específica, como a lei do inquilinato no caso de aluguéis, por exemplo.

Não havendo lei específica, aplica-se a regra geral, prevista na lei de usura, Decreto 22.626/33, em plena vigência em nosso ordenamento, que prevê em seu artigo 9º:

Art. 9º. Não é válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida.

Assim, para multa por atraso no pagamento, se aplicável o CDC o limite é de 2%. Se não aplicável o CDC o limite é o da lei específica e, não havendo lei específica, o limite é de 10%.

Fixados os limites para a multa moratória, avaliemos os limites das multas compensatórias:

Multa cominatória:

Pouco usada na prática negocial, acabou deixada de lado pelo legislador quando aplicada em contratos. Há farto material sobre a multa cominatória (ou astreinte) judicial, se traduzindo na multa imposta pelo juiz à parte nas obrigações de fazer ou não fazer.

Sofrem as mesmas limitações impostas às multas compensatórias, explicitadas no tópico seguinte.

A título de exemplo: Determinado artista é contratado pela XIS de televisão. No contrato estipulam-se as obrigações do artista (de fazer) e seu impedimento de participar de programas em outras emissoras (de não fazer) sem prévio e expresso consentimento da XIS.

Multa compensatória (quebra de contrato):

Caso uma das partes não cumpra o contratado, a outra pode exigir judicialmente, conforme for a possibilidade, a execução forçada ou, se esta restar impossível, resolver a questão sob o manto das perdas e danos.

Porém, é possível, quando a lei não proíbe, a pré-fixação de tais perdas e danos, vamos a alguns exemplos:

Cidadão compra determinado plano de telefonia, recebendo o aparelho da marca Maçã, comprometendo-se a permanecer no plano pelo período de 18 meses. O contrato prevê que, em caso de desistência antecipada, a parte que desistir pagará à outra a quantia de R$1.800,00.  No décimo mês o cidadão decide que não quer mais manter o plano, logo, incorrerá na multa. Apenas para finalizar o exemplo, a multa será proporcional, ou seja, se cumpriu 10 meses, pagará R$800,00 pela desistência.

Assim, grosso modo, a multa compensatória abarca futuras perdas e danos.

Sua limitação legal se dá pelo artigo 412 do CC, que limita a penalidade ao valor do contrato.

No mesmo diapasão, o artigo 413 do CC permite a revisão judicial da multa, caso esta supere os limites razoáveis, considerando os fins e a natureza do negócio.

Considerações gerais:

Cláusulas penais são gênero que contam com as três espécies acima.

Importante observar que é possível ficar cláusulas penais para descumprimento total ou parcial do contrato, assim como penalidade para o descumprimento de cláusulas específicas.

As multas cominatórias e compensatórias exigem culpa, que deverá ser demonstrada na ação, ou ilidida pela parte requerida.

Retomando o caso:

De se notar que a decisão que ilustra este artigo está legalmente perfeita, pois a multa a que se refere é compensatória em razão da desistência do aluno, não em razão de sua mora em realizar os pagamentos, assim, de fato, não se limita aos 2% do CDC, mas sim ao valor total do contrato.

No caso, de se notar que a construção já prevê a proporcionalidade antes exposta, 30% sobre as parcelas vincendas.

Assim, sob a pura ótica da lei, correta a decisão.

Doutra sorte, e com a devida vênia, me parece excessiva a multa, ainda mais por se tratar de contrato educacional. Penso que algo entorno de 10% seria mais adequado à nossa realidade social.

 

 

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Dúvida de uma colega, que gerou bastante discussão entre amigos, logo, concluo que sejam dúvidas corriqueiras na lida jurídica.

De pronto destaco minha limitação: pouco conheço dos pormenores do direito de família, o que permite “parpitar” no causo é alguma bagagem processual, assim, vamos ao tema daquele jeito prático e direto:

Entendo tanto a revisional como a exoneratória procedimentos novos, portanto autônomos do processo principal que fixou os alimentos, contudo, um ponto ângular nos permite verificar se será ou não distribuída por dependência à ação principal:

O domicílio do alimentado.

Se o domicílio do alimentado modificou-se desde a fixação dos alimentos, alterando, por óbvio, o foro competente, entendo como nova ação (revisional ou de exoneração), a ser distribuída normalmente, por sorteio. Claro, na peça deves mencionar o número da ação original, para que o magistrado, se entender necessário, possa consultar aqueles autos. Se lhe for conveniente, poderá juntar também as cópias dos autos que fixaram os alimentos, sendo que somente a sentença, a meu ver, suficiente para a análise dos pedidos que ora comentamos.

Mas e se o domicílio do alimentado não foi alterado?

Então a distribuição será por dependência, cabendo apontar os porquês e já pincelando o procedimento por completo:

O direito material à revisão encontra-se no artigo 1.699 do CC:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Donde podemos concluir que qualquer das partes, conforme alterar sua situação ou da contraparte, poderá pedir a revisão ou exoneração dos alimentos dantes fixados.

Pela seara processual, resta aplicável a regra geral de competência territorial do artigo 100, II do CPC:

Art. 100. É competente o foro:

I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)

II – do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;

III – do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos;

Daí a pergunta inicial: se a o domicílio do alimentado mudou, sendo este protegido pelo CPC no tocante ao foro, então teremos uma nova ação, pois poder-se-ia tornar inviável a defesa do alimentado a depender do caso concreto, caso o foro que fixou os alimentos tornar-se prevento em definitivo.

Contudo, caso o domicílio permaneça o mesmo, como estamos a tratar agora, resta prevento o juízo que fixou os alimentos, tal se dá por uma particularidade deste tipo de ação, previsto no artigo 15 da Lei 5.478/68:

Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.

Logo, de se notar que, por se tratar de prestação continuada, a decisão dobre alimentos não transita em julgado, atraindo a regra do artigo 253, I do CPC:

 

Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

II – quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

III –  quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento.  (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

Parágrafo único. Havendo reconvenção ou intervenção de terceiro, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.

Logo, se se concluir pelas duas possibilidades, a depender do domicílio do alimentado. Aliás, firmando a dualidade, a súmula 358 do STJ::

Súmula 358 STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.”

 

Assim, a fundamentação:

O direito à revisão e ou exoneração de alimentos, prevista no artigo 1.699 do CC, combinada com a competência territorial fixada no artigo 100, II do CPC, considerando que não houve alteração do domicílio do alimentado, por força do previsto no artigo 15 da Lei 5.478/68, resta atraída a previsão contida no artigo 253, I do CPC, que exige a distribuição por dependência.

É isso.

 

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Astreintes são multas fixadas pela justiça como coerção para obrigações em geral, vamos ao exemplo que nos acompanhará no artigo (por óbvio, dados fictícios):

Maria ajuizou ação contra a operadora de plano de saúde Ferratodos S/A em razão da não autorização para realização do exame de Angioplastia angular (nome de exame inventado…).

O magistrado recebeu a inicial a deferiu o pedido de tutela antecipada para obrigar a Ferratodos a autorizar o exame no prazo de 5 dias, com multa diária de R$1.000,00 por dia de atraso no cumprimento, sem fixar limite.

Somente passados 18 dias a Ferratodos S/A obedeceu o comando do Juiz, gerando portando um crédito de R$13 mil  à Maria em decorrência do descumprimento (5 dias do prazo + 13 de descumprimento = 18 dias).

Logo, astreinte é o meio pelo qual o Juiz busca dar efetivade à decisão, podendo ser fixada na fase de conhecimento (em tutela antecipada ou na sentença) ou, ainda, na fase de execução. De forma bem clara: a astreinte não é para ser paga, é para forçar a parte a cumprir determinada obrigação no prazo fixado quando, então, nada pagará de multa. Se desobedecer injustificadamente paga a multa. Simples assim.

Muito bem, a partir de quando Maria poderá executar esta dívida? Quando, de fato, poderá receber e usufruir dos valores em razão do descumprimento da ordem judicial pela contraparte?

No caso exemplo a astreinte (ou multa cominatória) foi fixada em tutela antecipada, descumprida a ordem, pode a parte beneficiária propor a execução (provisória ou definitiva)?

A beleza do Direito está em suas muitas facetas. para o caso em tela vamos comentar 3 correntes atuais para, então, expor a visão do novo CPC que entrará em vigor em 18 de março de 2016 e, ao final, a visão deste causídico.

Primeira corrente: Não, somente poderá ser executada a astreinte após o trânsito em julgado da sentença (após os recursos cabíveis etc.).

Para esta corrente, a astreinte se vincula diretamente ao pedido principal, somente se tornando exigível após o trânsito em julgado.

Não é possível a execução provisória das astreintes. É necessário que haja o trânsito em julgado para que elas sejam exigidas. Em suma, somente ao final do processo o beneficiário da multa poderá executá-la. Nesse sentido: AgRg no AREsp 50.196/SP, Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, julgado em 21/08/2012.

Segunda Corrente: Sim, é possível a execução provisória da astreinte.

É possível a execução provisória das astreintes sem quaisquer condicionamentos, ou seja, com base até mesmo em uma mera decisão interlocutória. Logo após o descumprimento da decisão que fixou a multa é possível ao beneficiário executá-la. Nesse sentido: AgRg no AREsp 50.816/RJ, 2ª Turma, Min. Herman Benjamin, julgado em 07/08/2012.

Terceira corrente: O meio termo, somente é possível a execução provisória após sentença. Também não será possível na pendência de recurso com efeito suspensivo. É a turma do “em cima do muro”.

“As astreintes serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando a liminar que as fixou for confirmada em sentença ou acórdão de naturezadefinitiva (art. 269 do CPC), desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo. A pena incidirá, não obstante, desde a data da fixação em decisão interlocutória. (REsp 1347726/RS, 4ª T, DJe04/02/2013)”

Como fica a questão com o novo CPC?

Acertadamente o Legislador privilegiou a segunda corrente, segundo o artigo 537 do novo CPC:

Art. 537.  A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I – se tornou insuficiente ou excessiva;

II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2o O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Contudo, tal privilégio se deu em parte, logo: É possível a execução provisória, com levantamento dos valores somente após o trânsito em Julgado.

Maria. de acordo com o novo CPC, poderá pedir a execução provisória da astreinte, que será depositada em juízo, mas somente poderá levantar a quantia após o trânsito em julgado.

Como deveria ser segundo minha visão?

Considerando que:

  1. A multa é para forçar o atendimento a uma obrigação;
  2. É uma ordem Judicial;
  3. Que o descumprimento de ordem judicial, além de ilícito civil, configura crime (artigo 330 do CP);
  4. Que, corolário da 1, a multa não é para ser paga se a ordem for cumprida no prazo;
  5. Se o prazo for insuficiente, poderá a parte prejudicada justificar, demonstrando os motivos do prazo razoável que, aceito pelo Juiz, afastará a incidência da multa e possibilitará o cumprimento da ordem;

Entendo que:

A multa cominatória (ou astreinte) é desvinculada da obrigação principal. Ou seja, incide tão somente pelo decurso do prazo. É desvinculada da obrigação principal.

Simples assim: Ordem judicial com prazo, não cumpriu, incide a multa independente do resultado da ação, pois a multa não se fia necessariamente no direito do autor e sim no descumprimento da ordem judicial.

Concluindo:

O novo CPC tirou nota 80/100.

Privilegiou a melhor das correntes existentes. Ainda mais, tornou claro que eventuais alterações na multa somente terão efeitos ex nunc, ou seja, valerão da alteração em diante.

No nosso caso de exemplo, caso o plano de saúde atrasasse por 60 dias o cumprimento da ordem, deveria pagar R$60.000,00, porém, fatalmente os Tribunais reformariam baixando o valor por, posteriormente, considerá-lo excessivo sem vislumbrar a desobediência da contraparte.

Tal medida nos parece afastada pelo novo CPC, pois qualquer alteração valerá somente após a decisão, para mais ou para menos, o que correu será devido. Já é um bom incentivo para o fim a que se destina a astreinte.

Os 20 pontos descontados da nota, a meu ver, são em decorrência da não desvinculação da astreinte ao objeto principal da ação, explico:

A meu ver a astreinte decorre do não cumprimento da ordem, independente do objeto da ação. Deveria o novo CPC deixar claro que, fixada a multa, em caso de não cumprimento esta será devida independentemente do resultado da ação. Como está, a desobediência acaba não punida caso a contraparte vença ação, ou, como acontece com frequência, recorra até a última instância, atrasando a penalidade.

É isso.

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