Direito Penal, Direito Processual Penal

Blitz da Lei seca, preso em flagrante por dirigir alcoolizado, o que fazer?

A primeira, óbvia e mais importante dica: Não dirija alcoolizado, os riscos são reais, severos e envolvem muito mais que multa e processos, trata-se de risco à vida de outros e de de sua própria. Simples assim.

Logo, o texto à seguir se aplica àqueles que foram flagrados dirigindo alcoolizados em níveis brandos, que não estavam, no popular, “trançando as pernas”, nem em flagrante condução perigosa ou envolvido em acidente com vítima. Serve tão somente para o sujeito que teve a infeliz e ilegal ideia de tomar uma cerveja e dirigir.

Vamos ao “tutorial”:

Prejuízos certos, severos e justos:

O primeiro ponto a saber: flagrado dirigindo alcoolizado os prejuízos serão certos, severos e justos. Pagarás multa de R$2.934,70 (em 2018), terás o direito de dirigir suspenso, farás reciclagem e, se na ocasião não houver ninguém em condições para conduzir o veículo, guincho e pátio.

O segundo e importante ponto, por prudência repetido: As dicas a seguir se aplicam aos casos de embriaguez leve, sem outras agravantes, como direção perigosa ou ter se envolvido em acidente, nestas última hipóteses o caso será de condução distinta, muito mais gravosa, conforme recentes alterações.

Na blitz policial, faço ou não faço o teste do bafômetro?

Juridicamente é indiferente. Fazendo ou não as consequências serão as mesmas.

Qualquer quantidade de álcool resultará nas medidas administrativas (multa, suspensão do direito de dirigir e apreensão do veículo se não houver outro condutor).

Porém, para se caracterizar o crime de embriaguez ao volante, que pode resultar na prisão em flagrante, é necessário contar com  concentração superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar (bafômetro) ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue (exame de sangue) (art. 306, §1º, I do CTB).

Vamos afastar a lenda: qualquer quantidade de álcool é ilegal e resultará em penalidade, o limite se presta para caracterizar, além da infração administrativa, o crime. Mais uma vez, bem explicadinho: Qualquer quantidade resulta em multa! Quantidades descritas no parágrafo anterior, além da multa, resulta em crime. Que fique claro.

Mas quanto se pode beber para que não se caracterize o crime? Pois bem, a questão não é de resposta fácil, até porque cada organismo tem reações diferentes a depender de fatores pessoais, compleição física, sexo etc.. Tomo aqui como referência o escrito da bioquímica Viviane Linck em seu blog “Tem ciência no seu chá“, vamos à análise, sem qualquer garantia de efetividade, frise-se:

Segundo Viviane, o corpo humano processa uma quantidade fixa de 0,1 grama de álcool por hora por quilo de massa corporal. Então: uma pessoa de 70Kg, processará 7 gramas de álcool por hora (0,1 x 70), levando segundo ponto: quanto bebeu? Uma lata de cerveja (330 ml a 5% de teor alcoólico –> 330 x 0,05=16) tem aproximadas 16 gramas de álcool, logo, essa pessoa levará 2,28 horas, ou 2 horas e 17 minutos para eliminar essa latinha (16/7=2,28 | 2,28 * 60 = 137 minutos | 137 minutos = 2h17).

Por seu turno, a Polícia Rodoviária Federal recomenda a direção somente 12 horas após a ingestão de álcool.

Voltando à blitz:

Se decidir não fazer o teste do bafômetro (etilômetro é o nome correto), será autuado e, conforme as condições, poderá o policial entender pelo encaminhamento à delegacia que, por sua vez, poderá decidir pela autuação em flagrante, com consequente prisão imediata e fixação de fiança.

Se fizer o teste, a depender do resultado, poderá restar caracterizado o ilícito administrativo – que não envolve prisão – ou firmar o ilícito penal, com a consequente prisão em flagrante.

Na prática, pode o etilômetro afastar a prisão.

O etilômetro na prática:

Importante a leitura atenta da resolução 432/2013 do CONTRAN, que traz tolerância na leitura pelo equipamento (não do “bebedor”), ou seja, ainda que o aparelho apresente algum valor, há margem de tolerância em razão de variação de precisão do equipamento, tal como ocorre com radares.

Na prática: Se o etilômetro mostrar leituras até 0,04, está OK; entre 0,05 até 0,33, infração administrativa; acima de 0,33, crime.

Cabe aqui uma pequena crítica à resolução: o “desconto de tolerância técnica” é de 0,04 no exemplo dado, ou seja, se o aparelho apresentar leitura de 0,34, pela resolução será considerada a leitura de 0,30 e caracterizado o crime, porém, o artigo 306, §1º, I do CTB exige, para caracterização do crime, leitura superior a 0,30. Logo, nos parece equivocada a tabela e, se for o caso específico desta leitura, entendemos passível de correção e afastamento do crime.

A contraprova

Como se nota, fazendo ou não o teste do etilômetro a situação pode se complicar.

Em todo caso, sendo conduzido à delegacia para lavratura do flagrante, calcado no art. 306, §2º do CTB:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

[…]

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

Peça a realização da contraprova, através de exame de sangue. No nosso entender, tal medida afasta o flagrante, nas condições descritas no início, frise-se.

A fiança

Não resolvida a questão com a medida anterior, caberá ao Delegado a fixação de fiança, perfeitamente aplicável no caso em tela.

Para fixar o valor, deve a autoridade se ater ao artigo 325 do CPP:

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

Na prática, a fiança ficará entre 1 e 100 salários mínimos, conforme a condição econômica do detido. Se estiver desempregado, pode o delegado aplicar a minorante de 2/3, sendo, portanto, o valor mínimo de R$312,33 e o máximo de R$93.700,00. Em média o valor para o caso fica entre o mínimo e R$5.000,00.

Cabe apontar alguns detalhes: A teor do artigo 5º, LXVI da CF: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”, a autoridade policial deve fixar a fiança, não sendo ato discricionário. Em contrapartida, não pode a autoridade policial dispensar a fiança, ato privativo do judiciário, a teor do artigo 350 do CPP.

Por fim, o pagamento se dá, mediante recibo, em dinheiro, na própria delegacia. Há outras formas legais, porém, inaplicáveis no caso prático.

Qual o destino da fiança? Perderei  o que pagar?
O CPP, nos artigos 336 e 337,  traz que a fiança tem o objetivo, principalmente, de pagar custas processuais, ressarcir eventuais danos causados à vítima ou a terceiros pela ação criminosa realizada pelo réu, pagar multas previstas na legislação penal. Então, salvo se inocentado no processo penal, a fiança não será devolvida.

A audiência de custódia

Com base em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, no prazo de até 24 horas após a prisão em flagrante, o preso deverá ser submetido à audiência de custódia, na qual o magistrado decidirá, a teor do artigo 310 do CPP, se: relaxa a prisão considerada ilegal; converte em preventiva; concede liberdade provisória com ou sem fiança.

Logo, sem condições de arcar com a fiança fixada pela autoridade policial, a audiência de custódia será o momento para demonstrar a situação financeira precária, pedindo a liberdade provisória. Normalmente será concedida nas hipóteses que tratamos aqui.

Sobre audiência de custódia, recomendável a leitura de texto produzido pelo CNJ (link).

Conclusão:

Com tantos efeitos negativos, melhor não beber e dirigir.

É isso.

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Algumas normas do direito realmente não me são compreensíveis, em especial os prazos penais, no caso deste artigo, os prazos para apelação.

No processo civil, que tutela, em regra, o direito material, o prazo para apelação é de 15 dias contados da intimação, via imprensa oficial, do advogado das partes.

Já no penal o prazo é de 5 dias (acrescidos de mais 8 dias para apresentar as razões, como será explicado adiante).

A esfera penal tutela a liberdade e a proteção da sociedade, a meu ver, trata de assuntos ainda mais nobres que as outras esferas do direito, porém o prazo é menor.

Por certo, a justificativa encontra amparo no interesse da coletividade pela celeridade no processo penal, porém, em contrapartida, o prazo mais curto, em minha opinião, viola os princípios da ampla defesa, da verdade real, do devido processo legal entre outros. A meu ver, o Estado que indevidamente priva o cidadão de sua liberdade e ou outros direitos é muito mais grave que eventual demora no processo.

A condenação de um inocente condena toda a sociedade.

Assim, entendo que os prazos no processo penal deveriam ser muito mais flexíveis, até porque, na prática, não são os prazos dos advogados que emperram qualquer procedimento judicial, o problema reside na própria estrutura judiciária.

Enfim, palpite dado, vamos à prática:

Quais são os prazos para apelação no processo penal?

Primeiro deve o profissional se atentar se o procedimento penal segue rito ordinário ou especial. Neste artigo trataremos com ênfase do procedimento ordinário, lembrando que o CPP se aplica subsidiariamente aos processos com rito especial:

  Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:  (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;   (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:  (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 1o  Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 2o  Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 3o  Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.  (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 4o  Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.  (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Isto posto, tem-se que o prazo da apelação é de 5 dias.

 Pluralidade de réus, com defensores diferentes?

Para o processo penal os prazos são comuns, assim, não importa a quantidade de réus e defensores, os prazos não são ampliados.

Salvo para os defensores públicos que gozam das prerrogativas dos prazos em dobro e da intimação pessoal.

Assim, a regra do processo civil de prazo em dobro para pluralidade de réus e defensores, não se aplica, salvo se se tratar do processo do mensalão…

Sim, naquele conhecido caso, os Ministros do STF entenderam por cabível o prazo em dobro para recorrer, abrindo um precedente singular em nosso ordenamento e aquele sentimento de INjustiça que parecem permear os casos que envolvem a nata política de nossa nação.

Neste caso (Ação Penal 470 do STF) os prazos foram duplicados em duas oportunidades: para os embargos de declaração (de 5 para 10 dias) e para os embargos infringentes (de 15 para 30 dias)…

Assim, se o seu caso contar com pluralidade de réus, com defensores diferentes, podes buscar a dilação do prazo com base no precedente do STF, afinal, pau que dá em Francisco deve servir para Chico também.

A partir de quando começam correr os prazos para apelação criminal?

Contam-se da intimação, e não da juntada desta aos autos, de acordo com a súmula 710 do STF:

NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

A meu ver, mais uma discrepância, pois entendo que no campo penal os prazos deveriam ser mais flexíveis. Em comparação ao processo civil, onde os prazos são contados da juntada do mandado cumprido…realmente não consigo concordar com a discrepância.

Quem deve ser intimado?

A matéria é regulada pelo artigo 392 do CPP, disciplinando conforme o réu se encontre preso ou solto:

Art. 392.  A intimação da sentença será feita:

        I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

        II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

        III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

        IV – mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

        V – mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

        VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

        § 1o  O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.

        § 2o  O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

Deste pequeno imbrólio, podemos concluir que sempre:

É indispensável a intimação do réu e de seu defensor constituído, não importando a ordem, considerando-se o início do termos para a contagem do prazo a data da realização da última intimação.

Tal entendimento resta consolidado há muito tempo, cabendo citar: STF: RE, 113.219SP, dju DE 28 de agosto de 1987, pág. 17.576. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, JSTJ 2/230, ainda o HC 70.592/MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 17 de março de 1995.

E a forma pela qual devem ser feitas tais intimações?

Ao réu é pacífico: estando preso ou livre, desde que possa ser encontrado, intimação pessoal por Oficial de Justiça.

Ao defensor constituído, que também deve ser intimado, não bastando a intimação somente do réu ou do defensor, temos duas correntes:

A dominante:

A intimação do defensor constituído pode se dar pela imprensa oficial (diário oficial).

Com sinceridade não encontro muito amparo para esta corrente, ainda que dominante, pois para se chegar a esta conclusão a hermenêutica deve retorcida de tal forma que em nada se parece com uma interpretação jurídica, porém, no interesse de seu cliente, considere que esta é a posição dominante em nossos tribunais.

O único amparo a esta pretensão se encontra no artigo 370 do CPP:

  Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 1o  A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 2o  Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 3o  A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o(Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

        § 4o  A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.  (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Em todo caso, da publicação, sob pena de nulidade, deve constar o nome do defensor.

A minoritária (que me filio):

A intimação ao defensor constituído deve se dar pessoalmente, por Oficial de Justiça.

Neste ponto cabe apontar os ensinamentos de MIRABETE, que nos diz que ̈não é admissível no processo penal a intimação da sentença por via postal com AR ̈. Disse ainda ele que também desconhece a lei processual penal a intimação do defensor por publicação da imprensa quando se trata de julgamento de Primeiro Grau. No entanto, tratando-se de julgamento do Segundo Grau, a intimação do defensor será feita por Diário Oficial.

(MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo, Ed. Atlas, 1992, pág. 446.)

Em outra obra, MIRABETE repete tal entendimento afirmando  que não é possível a intimação da sentença ao defensor por publicação da imprensa quando se trata de julgamento de primeira instância, não se aplicando o disposto no artigo 370, § 2º, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 8.701, de 1º de setembro de 1993, que prevê a intimação pela imprensa, uma vez que a intimação da sentença é prevista em dispositivos especiais do Código de Processo Penal.
(MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de Processo Penal interpretado, 8ª edição, São Paulo, Atlas, 2001, pág. 875 e 876)

Intimação em audiência e por edital:

Por fim, há duas situações que podemos chamar de especiais:

Quando a sentença é prolatada em audiência, tanto réu como defensor assinam a ata, considerar-se-á feita a intimação, começando a partir do primeiro dia útil seguinte a correr o prazo de 5 dias.

Por edital temos duas situações distintas:

Quando nem réu ou defensor podem ser encontrados, é pacífico. Vale o edital pura e simplesmente.

Já quando o réu não é encontrado e seu defensor sim, pelo artigo 392 basta a intimação do defensor. Apesar de rara tal situação, há correntes dominantes que neste caso, deve o defensor ser intimado (pessoalmente ou por imprensa oficial, conforme anteriormente expostas as duas correntes) e o réu por edital, não suprindo a intimação somente do defensor.

Conclusão 1:

Na prática, em síntese:

Não sendo defensor e réu intimados em sentença, devem os dois serem intimados: o réu pessoalmente, o defensor por imprensa oficial, contando-se o prazo de 5 dias da data da realização das intimações, não de sua juntada aos autos, iniciando-se o o termo para a contagem do prazo da última intimação realizada. Caso tenha perdido o prazo, podes buscar sua ampliação pela ausência de intimação pessoal ao defensor, conforme corrente minoritária que assim entende.

Conclusão 2, Na prática:

Fixado o termo inicial para contagem do prazo, conforme longa exposição acima, tem-se 5 dias, nos termos do artigo 593 do CPP, para que o réu manifeste seu interesse em apelar, demonstrando em petição simples sua insatisfação com a sentença.

Assim, no processo penal, o réu pode primeiro manifestar seu interesse em recorrer para, depois, juntar suas razões, nos termos do artigo 600 do CPP.

Considerando que o presente artigo se mostra demasiado longo, em outro artigo, cujo link segue abaixo, trato da confecção da peça e os meios para sua interposição:

http://www.danielort.com.br/apelacao-na-pratica/

É isso.

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