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Repetição do indébito tributário, prescrição, regra dos 5 + 5.
Vamos tomar como exemplo o ITCMD, tributo sujeito à homologação.
Quando do inventário a parte presta a declaração, calcula e recolhe o tributo, sujeito à homologação posterior pela fazenda estadual.
Contudo, o tributo recolhido foi a maior, ensejando a restituição, qual o prazo prescricional?
Antes da LC 118/2005 prevalecia o entendimento da regra dos 5 + 5, podendo chegar a 10 anos o prazo para repetir o indébito.
Esta era a fundamentação:
A prescrição para a repetição se dá em 5 anos (168, I, CTN) a contar da extinção do crédito tributário;
Naqueles sujeitos à homologação o pagamento confere extinção sujeita a condição resolutória, a homologação, pela Fazenda (156, I e VII, CTN), remetendo ao prazo de 5 anos para que a fazenda homologue o pagamento, extinguindo em definitivo (art. 150, §1º e §4º, CTN).
Assim, temos duas espécies de homologação, expressa, quando a Fazenda realmente expressa a homologação, ou tácita, quando decorrido o prazo do artigo 150 do CTN (5 anos).
Assim, a prescrição contar-se-ia da extinção definitiva do crédito, ou seja, da homologação.
Como, na prática, esta sempre se deu de forma tácita, com o decurso do prazo, a prescrição para a repetição do indébito poderia atingir os 10 anos (5 para a homologação + 5 para a prescrição).
Grosso modo: a a prescrição iniciava com a homologação (expressa ou tácita, esta última infinitamente mais comum).
Contudo, o artigo 3º da Lei complementar 118/2005, como sempre faz o legislador em prol do contribuinte, fixou em definitivo a prescrição a partir do pagamento:
Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
É isso.

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ITCMD no estado de São Paulo – as ilogicidades da ânsia arrecadatória
Ainda que o texto tenha passagens que possam ser interpretadas como jocosas, de fato não o são, em verdade me faltam recursos linguísticos para expressar de forma mais técnica a ilogicidade que acompanha a ânsia arrecadatória do da fazenda estadual.
Até 2001 a questão nos parecia bastante clara: transmissão causa mortis até 7500 UFESP estava isenta do tributo. Razoável, simples e tudo o mais.
Contudo, a Lei foi renovada, complicando muito mais o procedimento e, claro, diminuindo a isenção com óbvio aumento de arrecadação.
Assim vigora atualmente a Lei 10.705/2000/SP :
Artigo 6º – Fica isenta do imposto: (Redação dada ao artigo 6º pelo inciso I do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002)
I – a transmissão “causa mortis”:
a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;
b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido;
c) de ferramenta e equipamento agrícola de uso manual, roupas, aparelho de uso doméstico e demais bens móveis de pequeno valor que guarneçam os imóveis referidos nas alíneas anteriores, cujo valor total não ultrapassar 1.500 (mil e quinhentas) UFESPs;
d) de depósitos bancários e aplicações financeiras, cujo valor total não ultrapassar 1.000 (mil) UFESPs;
e) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados, verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participações PIS-PASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular;
f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor;
II – a transmissão por doação:
a) cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs;
b) de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular;
c) de bem imóvel doado por particular para o Poder Público.
§ 1º – Para fins de reconhecimento das isenções previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I, e na alínea “a” do inciso II, poderá ser exigida a apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento.
§ 2º – Ficam também isentas as transmissões “causa mortis” e sobre doação de quaisquer bens ou direitos a entidades cujos objetivos sociais sejam vinculados à promoção dos direitos humanos, da cultura ou à preservação do meio ambiente, observado o seguinte:
1 – o reconhecimento dessa condição deverá ser feito, de forma cumulativa, pela Secretaria da Fazenda e, conforme a natureza da entidade, pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, pela Secretaria da Cultura ou pela Secretaria do Meio Ambiente, de acordo com disciplina a ser estabelecida pelo Poder Executivo;
2 – deverão ser observados os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional e os demais previstos na legislação tributária.
Contudo, a Lei conta com o artigo 12, que merece ser transcrito:
Artigo 12 – No cálculo do imposto, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio.
Destaque-se que vários outros estados apresentam a mesma aberração jurídica.
Firmemos um exemplo prático:
José, casado, tem como única herdeira Sônia. Pouco antes de falecer resolveu comprar um automóvel de R$100.000,00, utilizou-se parcelados, sem juros, em 100 parcelas de R$1.000,00. Pagou somente uma antes do óbito.
Na transmissão, segundo entende a fazenda, incide o imposto sobre o total, ou seja, serão 4 mil de imposto (alíquota de 4%).
Uma verdadeira aberração!
Em verdade Sônia recebeu R$1.000,00 de herança e R$99.000,00 em dívidas, e deve pagar imposto de transmissão sobre a dívida! Verdadeiro desafio à lógica.
Assim convém apontar o fundamento da ilegalidade:
O normativo estadual é (art. 12 supracitado) é diametralmente oposto ao artigo 1.997 do CC:
Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.
§ 1o Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.
Como se nota, a inteligência do artigo obriga ao entendimento de que a herança é o produto dos bens + direitos – obrigações, sendo, portanto, transmitido somente o produto, incidindo o tributo de transmissão somente sobre o produto eventualmente positivo.
Aliás, a fórmula é dada pelo artigo 1.847 do CC:
Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.
Logo, pagar tributo sobre a transmissão de dívida permeia as raias da loucura, com o perdão da insolência.
Tal interpretação nos leva a vários precedentes favoráveis, merecendo destaque os agravos de instrumento seguintes:
O caso: Cidadão pleiteia o abatimento da dívida de determinado imóvel da base de cálculo do imposto, assim como das despesas de funeral. Juiz singular concede a benesse e determina a revisão da declaração do ITCMD paulista.
Agrava a Fazenda (0107436-67.2013.8.26.0000) com base no indigitado artigo 12, pleiteando a incidência do tributo exclusivamente sobre a parte positiva da transmissão.
Perde a Fazenda, decisão favorável ao contribuinte, decisão simples, sintética e lógica.
Agora a parte que firma o título do presente artigo: O cidadão também foi obrigado a apresentar Agravo de Instrumento (2020064-46.2013.8.26.0000), simplesmente porque não há meio de realizar o desconto, não há campo possível na declaração eletrônica, assim como a questão não pode ser resolvida no posto fiscal, afastando a efetividade da decisão judicial. Assim, com a mesma maestria da decisão anterior, determinou o Tribunal Paulista que fosse abatida a dívida do valor venal do imóvel declarado, possibilitando o cumprimento da obrigação fiscal acessória.
Acabou?
Infelizmente não. A Fazenda Paulista propôs Recurso Especial sobre o fundamento de que o que eventualmente venha a ser pago a mais, pode ser objeto de restituição. Ainda sob apreciação do STJ.
Antes de finalizarmos, a alteração legal tida em 2001, deu um pequeno “repasse” na alíquota:
Artigo 16 – O imposto é calculado aplicando-se a alíquota de 4% (quatro por cento) sobre o valor fixado para a base de cálculo. (Redação dada ao art. 16 pelo inciso IV do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002)
Anteriormente o tributo possuia (justamente) alíquota progressiva:
Artigo 16 – O cálculo do imposto é efetuado mediante a aplicação dos porcentuais, a seguir especificados, sobre a correspondente parcela do valor da base de cálculo, esta convertida em UFESPs, na seguinte progressão: até o montante de 12.000 (doze mil) UFESPs, 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) e acima desse limite, 4% (quatro por cento).
Parágrafo único – O imposto devido é resultante da soma total da quantia apurada na respectiva operação de aplicação dos porcentuais sobre cada uma das parcelas em que vier a ser decomposta a base de cálculo.
Por fim, caso tenhas pago a mais o tributo, em até 5 anos podes pedir a restituição na via administrativa que, se negada, firma a legitimidade para a ação de repetição do indébito tributário.
(veja esta outra matéria sobre a regra dos cinco mais cinco para tributos sujeitos à homologação)
É isso.

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Assunto corriqueiro nas ações e concursos que envolvam a Fazenda Pública.

A prescrição do fundo de direito.

Trata-se de defesa da Fazenda que fulmina a origem dos valores pleiteados, prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Segundo se depreende do artigo, a contar do ato ou fato, se em 5 anos o interessado não se manifestar, a pretensão restará prescrita.

O próprio Decreto em comento admite exceção, quando se tratar de prestações de trato sucessivo, em seu artigo 3º:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Assim, invocada pela Fazenda a prescrição do fundo de direito, resta fixar se a pretensão se funda em ato único ou de trato sucessivo, residindo nessa definição o grande imbróglio legal:

Penso que para diferenciar, nada melhor que um exemplo concreto, usaremos o Recurso Especial n° 534.671-CE (DJ: 31/5/2004, p.194) para ilustrar:

Nesta ação a esposa do finado José Ivan da Silva, morto por linchamento dentro da cela enquanto preso na Comarca de Redenção – CE no dia 8/11/1983, intentou ação indenizatória contra a Fazenda em 10 de junho de 1996 (13 anos após o fato), requerendo pensão mensal até que completasse 65 anos de idade.

No juízo de primeiro grau restou reconhecida a prescrição de fundo de direito, sendo julgado extinto o feito sem julgamento de mérito.

No Tribunal a prescrição de fundo de direito foi afastada, sendo parcialmente reconhecido o pedido, aplicando o artigo 3º acima transcrito, reconhecendo a prescrição somente das parcelas vencidas antes de 5 anos da propositura da ação, posto entender o Tribunal tratar-se de trato sucessivo.

No Recurso Especial houve nova divergência, o Ministro Falcão entendeu como o Tribunal, que tratava-se de trato sucessivo, portanto, prescritas somente as parcelas anteriores aos 5 anos da propositura da ação, conforme Súmula 85 do próprio STJ;

Contudo, restou vencido, o Ministro Delgado, entendeu e firmou a tese da prescrição do fundo de direito, afastando o trato sucessivo, fazendo incidir o artigo 1º, fulminando o direito pleiteado em sua origem.

Logo, na ação em comento foi aplicado o instituto da prescrição de fundo de direito, nada recebendo a esposa.

Vamos ilustrar melhor o caso:

O fato (único) ocorreu em 8/11/1983 (morte na cela), gerando para a viúva a expectativa de direito, qual seja, a indenização e ou pensão, posto que o cidadão, sob a guarda do Estado, deve por este ter sua integridade física preservada, caracterizado o ilícito pelo estado, o nexo causal e a obrigação de indenizar.

Tal pretensão prescreveu em 8/11/1988.

Contudo a ação pretendia pensão (trato sucessivo) foi intentada em 10/06/1996.

A pensão, de fato, tem trato sucessivo. Contudo, o direito em que se funda foi ato único, cuja discussão prescreveu em 8/11/1988. Assim, apesar da pretensão ser de trato sucessivo, sua origem (o fundo de direito) restou prescrito, a discussão sobre a responsabilidade Estatal restou prescrita. Assim, não se podendo mais discutir a origem (o fundo) do direito pleiteado, todos os dali decorrentes restam, também, prescritos. O mérito fica prejudicado.

A isto se deu o nome de prescrição de fundo de direito.

Assim, para resolver questões desse tipo é preciso identificar a origem do direito, se de trato sucessivo, ou ato único, que enseja a aplicação do instituto, vamos a mais um exemplo (desta vez fictício) para ilustrar:

  • Imagine que a prefeitura de seu município, há 10 anos, retificou a área de seu terreno, de 300m2 para 600m2, cobrando, por óbvio, mais imposto. Tu compraste o imóvel depois disso e somente neste ano notou o erro, pois em verdade, seu imóvel tem somente 300m2, logo, caracterizado o ilícito por erro administrativo, surgindo a expectativa de direito de reaver o que fora pago a mais, através de ação de repetição do indébito.
  • Tu intenta a ação, pretendendo o reembolso dos últimos 5 anos, pois os anteriores restam prescritos (Súm 85/STJ).
  • A Fazenda Municipal  se defende alegando a prescrição do fundo de direito, pois a retificação da área se deu há 10 anos, em ato único, cujo prazo para discussão resta prescrito, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito.
  • E agora?
    • De fato o ato se deu há mais de 5 anos, portanto sua discussão resta prescrita. Se estivéssemos a tratar de imposto de cobrança única, como o ITBI por exemplo, nada mais poderia ser discutido, porém;
    • No caso temos o trato sucessivo, pois a cobrança de IPTU é realizada todo ano, com seu valor fundado naquele ato, renovando a cada ano o prazo de prescrição, cabendo sim a discussão!

Espero que com esse segundo exemplo as duas situações restem mais claras: ato único (prescrição de fundo de direito) e trato sucessivo (prescrição somente das parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação).

Para fixar mais: imaginemos no caso anterior que pensão fora reconhecida em tempo hábil (fundo de direito reconhecido) e o Estado vinha pagando a menor do que fora condenado, ou seja, a cada mês renova o ilícito, em trato sucessivo. Nesta hipótese a prescrição abarcaria tão somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação.

Para saber mais recomendo a leitura do Decreto 20.910/32, Súmula 85/STJ, Súmula 443/STF e do julgado exposto que mostra os fundamentos dos dois entendimentos, nada fácil de definir, diga-se de passagem.

Agora minha opinião:

A prescrição é uma forma de resolver o conflito, ou seja, resolve a questão pela inércia. O tempo põe uma pá de cal sobre a lide. Por certo não há que existir direito perene em nome da segurança jurídica.

No caso da Fazenda Pública, do Estado que deve ser o guardião das Leis, entendo que qualquer ilícito cometido pelo Estado seja imprescritível! Pois o contrário, a meu ver, resulta em usar a própria torpeza para se esquivar da obrigação, vejamos: O Estado emana as Leis, o Estado não cumpre suas próprias Leis e as usa para se esquivar da obrigação, ora, é um absurdo completo.

Contudo, entendo necessária a prescrição em nome da segurança jurídica. Assim, prescrever em 5 anos as parcelas que seriam devidas, em nome da inércia da parte, entendo válido. Porém, extinguir o próprio direito, ou o fundo de direito como na matéria em comento, beira, a meu ver, as raias da loucura.

Como no caso do processo usado como exemplo: Ora, o cidadão morreu sob a guarda do Estado! Como fugir de tal ilícito por uma tecnicidade? Sábia a meu ver foi a decisão do Tribunal, que concedeu o pagamento à viúva, reconhecendo somente a prescrição das parcelas vencidas antes dos 5 anos da propositura da ação, fora isso, é um atentado ao Estado Democrático de Direito, à República!

É isso.

 

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